Nelson R. Bugalho
Advogado Ambiental
Promotor de Justiça do Meio Ambiente (1987-2023)
Vice-Presidente da CETESB (2011-2016)
Prefeito de Presidente Prudente (2017-2020)
Mestre em Direito Penal
Mário Coimbra
Promotor de Justiça, Mestre em Direito Penal – UEM
SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Evolução histórica do Direito Urbanístico; 3. Direito Urbanístico e Ordenação do Território: conceitos, objetos e distinções; 4. Atentado contra a ordenação do território e delimitação do bem jurídico protegido; 5. Autoria ativa e passiva; 6. Tipo objetivo e subjetivo; 7. Considerações finais; 8. Bibliografia.
1. INTRODUÇÃO
A tutela penal da ordenação do território no Direito Penal brasileiro é objeto da Lei n. 9.605/98, sendo que esta lei “versa sobre o assunto de forma pouco razoável e contextualizada no âmbito da proteção ambiental”. Matéria dessa magnitude deveria ter recebido tratamento mais adequado na medida que cuida dos espaços territoriais construídos e habitados pelos homens, seja o meio urbano ou rural. Contudo, quando a ordenação territorial enfocar apenas a cidade, o regramento jurídico a respeito é ainda mais específico, tanto que é objeto do Direito Urbanístico, uma vez que a ordenação do território, como se verá, é matéria de maior abrangência.
Não deveria a lei ter contemplado a proteção penal da ordenação do território apenas em função de aspectos ambientais e culturais, nem tampouco ignorar que a ordenação do território urbano merece tratamento distinto da ordenação territorial em sentido amplo, aí se incluindo as áreas rurais e urbanas.
A forma como o tema é tratado na legislação penal brasileira certamente é reflexo do fato de que o Direito Urbanístico é disciplina ainda pouco estudada no Brasil, e isso é fruto da pouca atenção que as autoridades públicas têm dispensado ao ordenamento do território, e em particular ao urbanismo, compreendido como “o conjunto de medidas estatais destinadas a organizar os espaços habitáveis, de modo a propiciar melhores condições de vida ao homem na comunidade”. A ausência de ações governamentais destinadas a concreção dos fins do urbanismo (atividades urbanísticas) conduz ao pouco desenvolvimento da matéria.
A aludida disciplina apresentou maior desenvolvimento em países que já tinham certa tradição no tocante à ação governamental no campo do planejamento urbano ou que sentiram primeiro ou mais intensamente as conseqüências do processo de urbanização. Tal assertiva depreende-se da doutrina urbanística desenvolvida, por exemplo, na Espanha, França e Itália.
Interesses econômicos e políticos quase sempre são prevalentes no momento em que se decide, por exemplo, sobre o uso e ocupação do solo urbano, ignorando-se que a cidade, como beleza inventada pelo homem, deve servir ao bem comum. Não é outra a razão de que dentre os princípios que norteiam o Direito Urbanístico, destaca-se o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse particular, verdadeiro axioma do ordenamento jurídico pátrio, a significar que o interesse coletivo deve prevalecer sobre interesses individualmente considerados.
Não se pode olvidar, também, da função social da propriedade urbana, que tem grande relevo no Direito Urbanístico, com inegável desdobramento no que tange à proteção da qualidade de vida dos habitantes das cidades, até porque o artigo 182, caput, da Constituição Federal assinalou que o Poder Público municipal deve executar a política de desenvolvimento urbano tendo como objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.
O tratamento dispensado pela Carta Constitucional à política urbana, com ênfase ao princípio da função social da propriedade, evidencia que o urbanismo é função pública, defluindo daí que o urbanismo é poder-dever da Administração Pública, voltado, evidentemente, a realização do interesse público.
Embora sempre se relacione a matéria urbanística com as questões atinentes às cidades, não há como demarcar seus limites ignorando as interfaces com a matéria ecológica e a proteção do patrimônio cultural, mas isso também não significa que a tutela da ordenação do território (urbano e rural) deva ser feita apenas em função de valores ecológicos ou culturais, sobretudo à vista dos artigos 182 e 183 da Carta da República.
A dificuldade de estabelecer o campo de abrangência da matéria urbanística é fruto da ausência de estudos aprofundado nessa área, e neste contexto, a tutela penal passa quase desapercebida aos próprios penalistas, de maneira que a produção científica é quase inexistente.
2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO URBANÍSTICO
A história da humanidade revela que a cidade sempre se apresentou como um espaço territorial ordenado, habitado por homens. A existência de ordenamento dos espaços urbanos é uma realidade irrefutável e muito antiga.
A busca da ordenação nos espaços onde o homem habita corresponde a uma aspiração antiga, de onde se fomentou uma política pública particular, a política urbana. ”Criar ou recriar espaços de vida urbana bem ordenados, de qualidade funcional e estética, não é, assim, um anseio de hoje”.
O florescimento das primeiras cidades pode ser atribuído aos agricultores, isso por volta de 6.000 anos antes de Cristo. Foi no oeste da Ásia que os agricultores aprenderam a plantar os excedentes e passaram a negociá-los com os vizinhos, e à medida que esses povoados prosperavam, construíam casas permanentes, com materiais mais duráveis (como pedra ou tijolo de barro). Já naquela época, até obras de saneamento como esgoto foram implementadas, e necessitando a agricultura de terras férteis para o seu desenvolvimento, os homens agrupavam-se prioritariamente próximo aos cursos d’água, tanto que “as primeiras civilizações nasceram em torno de grandes rios, sendo por isso chamadas de civilizações de regadio ou hidráulicas: Mesopotâmia, no vale dos rios Tigre e Eufrates; Egito, no do Nilo; Índia, no do Ganges e do Indo; China, no do Amarelo”.
Desenvolvidas a partir das aldeias, as cidades exercem um domínio político, religioso e social sobre as aldeias havidas como rurais, e nelas, a troca de mercadorias, que existiu desde os primeiros estágios da história da humanidade, torna-se um fator decisivo para o seu desenvolvimento. Se num primeiro momento a troca de excedentes de mercadorias se fazia diretamente de produtor a produtor, numa outra etapa surgem os intermediários, dando origem a uma classe de comerciantes. A característica da cidade era o comércio, e a sua importância no contexto regional estava na dependência de encontrar-se situada em lugar que favorecesse o comércio. A localização junto a um rio, num bom desembarcadouro, na confluência de dois rios, às margens de um lago ou do mar, consistiu num fator extremamente favorável à expansão comercial e crescimento das cidades, a exemplo de Menfis, Tebas, Babilônia, Londres, Lisboa, Roma, Cartago e outras mais, dando origem à economia citadina.
O desenvolvimento da agricultura e o surgimento das cidades constituíram-se em fatores importantes para o incremento das práticas comerciais, e acabam dando origem às civilizações comerciais. Buscavam-se no exterior os gêneros de primeira necessidade que não se conseguiam produzir, oferecendo em troca produtos que existiam em abundância.
O poder político e o poder econômico se instalaram nas cidades, e justamente por isso sempre houve uma preocupação de seus governantes com o estabelecimento de regras de caráter urbanístico, sobretudo destinadas a garantir a segurança das edificações, a circulação e, muitas vezes, a própria qualidade estética das construções.
Pode-se afirmar em face dos estudos dos ordenamentos jurídicos pretéritos que a edificação das cidades decorreu sob o poder da potestade pública. Em Roma, a classificação dos terrenos conquistados como ager publicus trazia como conseqüência a necessidade de submeter a fundação de colônias a uma lei votada nas Assembléias. A aludida lei dividia as terras, assinalava o traçado das ruas e do fórum ou praça central e delimitava o perímetro da cidade atribuindo aos colonos as respectivas parcelas. Estas técnicas públicas de intervenção continuaram através de preceitos reais ou capitulares.
Contudo, apesar do inegável avanço do desenvolvimento urbano na história da humanidade, ensina-se que durante grande parte da Idade Média, “o feudalismo foi o modo de organização da vida social e urbana. A maioria das cidades que surgiram durante esse período foi construída pelos senhores feudais em suas próprias terras”. Mas o fenômeno urbano só se manifestou significativamente a partir da primeira metade do século XIX, evidenciando que a urbanização é um fenômeno tipicamente moderno, muito embora as primeiras cidades remontem milhares de anos.
No Brasil não ocorreu de forma diferente. O surgimento das primeiras cidades se deu no litoral ou às margens de importantes rios, sendo que alguns fatores foram decisivos no sentido de determinar a investida dos colonizadores rumo ao interior, tais como a pecuária e a corrida para as minas.
O processo de formação urbana no Brasil vincula-se à política de ocupação e povoamento da colônia, sendo que sua evolução está intimamente ligada aos ciclos econômicos brasileiros. O fenômeno urbano desencadeou-se efetivamente com a fundação da Vila de São Vicente, por Martim Afonso de Souza, dando início, assim, à formação de vilas e povoados, “de sorte que, à época da instalação do Governo Geral (1549) já tinham sido fundados 16 povoados e vilas no litoral brasileiro, e Tomé de Souza chega e funda a cidade de Salvador”.
O desenvolvimento urbano do Brasil teve um impulso importante com a transferência da corte portuguesa em 1808, mas foi no século XIX que ocorreram fatores determinantes para a explosão da rede urbana, isso porque, além da independência em 1822, da Lei Áurea em 1888, a proclamação da República em 1889, ocorreu o início da industrialização do país. Agregue-se a tais fatores, a chegada os imigrantes europeus no final do século XIX e início do século XX. Frise-se que a industrialização que se concentrou, principalmente, na grande São Paulo decorreu da política governamental destinada a retirar o Brasil do subdesenvolvimento. No entanto, a acelerada urbanização sem uma política responsável de planejamento urbano acarretou conseqüências nefandas paras as cidades, como a ocupação desordenada do solo urbano, cortiços, favelas, loteamentos clandestinos, transporte deficiente, poluição, etc.
3. DIREITO URBANÍSTICO E ORDENAÇÃO DO TERRITÓRIO:
CONCEITOS, OBJETOS E DISTINÇÕES
O Direito Urbanístico é o conjunto de normas que regulam a atividade de ordenação do uso do solo e, em conseqüência, da gestão, execução e controle dos processos de transformação deste recurso encaminhados à sua utilização. Compreende a disciplina jurídica do fato social ou coletivo dos assentamentos da população no espaço físico; as potestades atribuídas ou controladas por entes públicos que incidem no regime urbanístico do solo, regulando a atividade transformadora de urbanização e edificação; as políticas que determinam como, quando e onde devem surgir e desenvolver-se os assentamentos humanos e os instrumentos técnicos precisos para lograr tais objetivos: os princípios reitores do urbanismo que devem informar a prática judicial e a atuação dos poderes públicos; a ordem de distribuição de competência entre União, Estados e Municípios.
Faz-se distinção entre urbanismo e ordenamento do território.
A política urbanística tem por objetivo garantir a segurança das edificações, bem como a respectiva salubridade, e a assegurar tanto a qualidade estética dos edifícios como o ordenamento racional de cada aglomerado urbano. No que tange ao ordenamento do território pode ser ele definido como a ação desenvolvida pela Administração Pública no sentido de assegurar, no quadro geográfico de um certo país, a melhor estrutura das implantações humanas em função dos recursos naturais e das exigências econômicas, com vista ao desenvolvimento harmônico das diferentes regiões que o compõem.
Assim, o ordenamento do território não se confunde com o urbanismo, porque é uma noção de âmbito muito mais amplo e porque tem objetivos diversos. Enquanto o ordenamento do território é enfocado numa dimensão nacional e regional, o urbanismo se situa ao nível da cidade. Tal análise parte do urbanismo como matéria essencialmente local.
O ordenamento do território tem objetivos distintos do urbanismo: o primeiro é voltado para a resolução dos problemas envolvendo as grandes questões pertinentes aos equilíbrios regionais, a exemplo do que se verifica entre regiões ricas e regiões pobres, entre zonas urbanas e zonas rurais; o segundo “ocupa-se do ordenamento racional da cidade – seu planejamento, operações econômico-administrativas a que dá lugar, regras destinadas a garantir a segurança, a salubridade e a estética das edificações urbanas, etc.”
Apesar da distinção que se faz a respeito dos objetivos da ordenação territorial e do urbanismo, existem matérias coincidentes entre elas, em que uma se sobrepõe à outra. Regras respeitantes ao ordenamento do território muitas vezes invadem alguns aspectos do urbanismo, a exemplo do estabelecimento dos perímetros industriais e zonas verdes, assim como normas urbanísticas influem decisivamente sobre a política de ordenamento do território, a exemplo da vedação da expansão urbana de uma determinada cidade para zonas consideradas rurais do mesmo município.
A matéria do ordenamento do território é mais abrangente e diz respeito a uma adequada ordenação das atividades antrópicas desenvolvidas numa determinada área geograficamente delimitada (rural e urbana). Já o urbanismo, com contornos mais restritos, está vinculado com a construção organizada da cidade, abstraindo-se as áreas rurais, de forma a conjugar aspectos locacionais com outros que, num primeiro momento, podem parecer estranhos, a exemplo das questões afetas à segurança pública, aos equipamentos coletivos, ao ambiente e outros tantos.
Adverte-se também que não deve confundir-se ordenamento do território com proteção do ambiente, uma vez que o primeiro assenta sobre uma preocupação geográfica, e o segundo nasce de uma preocupação ecológica; um tem por objetivo alcançar o equilíbrio econômico entre regiões, e o outro obter o equilíbrio biológico da Terra, de forma a regular as relações entre o Homem e a Natureza.
Apesar das distinções, existem aspectos da ordenação do território que estão intimamente conectados com o patrimônio natural. Não será incomum a verificação de áreas de sobreposição. Um exemplo característico dessa imbricação diz respeito ao estabelecimento de um zoneamento ambiental, instrumento da Política Nacional do Meio Ambiente (Lei n. 6.938/81, artigo 9º, inciso II), no qual é possível estabelecer critérios objetivando compatibilizar as atividades econômicas de uma determinada região com a proteção do ambiente. Ainda que num contexto menor, o próprio zoneamento industrial nas áreas críticas de poluição deve compatibilizar as atividades industriais com a proteção ambiental (Lei n. 6.803/80, artigo 1º). Nos dois casos, há questões que se sobrepõem, mas não se excluem. A compatibilização de interesses às vezes antagônicos deve ser a meta do administrador público, mas sem jamais abdicar dos princípios que norteiam o ordenamento jurídico-ambiental.
Enfim, ensina-se que o Direito do Urbanismo está sedimentado em três idéias básicas: a) é um direito que tem de se subsumir nas orientações mais amplas do Direito do Ordenamento do Território, embora não se confunda nem identifique totalmente com ele; b) O Direito do Urbanismo é pertinente a uma correta ordenação da cidade, não abrangendo as normas primacialmente concebidas para a proteção do ambiente; c) O Direito do Urbanismo revela por meio de normas jurídicas as “opções fundamentais do Estado” no que diz respeito à sua política urbana, mas em conformidade com a Constituição Federal, uma vez que há de se preservar os direitos fundamentais.
4. ATENTADO CONTRA A ORDENAÇÃO DO TERRITÓRIO E DELIMITAÇÃO DO BEM JURÍDICO PROTEGIDO
Os atentados contra a ordenação do território receberam tratamento na Lei nº 9.605/98, mais precisamente no artigo 64:
Art. 64. Promover construção em solo não edificável, ou no seu entorno, assim considerado em razão de seu valor paisagístico, ecológico, artístico, turístico, histórico, cultural, religioso, arqueológico, etnográfico ou monumental, sem autorização da autoridade competente ou em desacordo com a concedida.
Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e multa.
O Direito Penal se serve de um particular sistema normativo, por meio do qual exerce um controle social, com o estabelecimento de normas penais mandamentais ou proibitivas. A função da norma penal não se esgota na criação de “deveres jurídicos”, uma vez que ela é destinada precipuamente a defender valores fundamentais da ordem social. Neste contexto, a norma proibitiva do artigo 64 da Lei n. 9.605/98 expressa alguns deveres conectados diretamente com a ordenação do território, desde que este tenha agregado valores ambientais ou culturais.
A redação do injusto penal evidencia que pretendeu o legislador garantir a adequada utilização dos espaços territoriais, vedando usos incompatíveis ou nocivos a valores relevantes, pertinentes a proteção e preservação do ambiente e do patrimônio cultural. Ao fazer isso, presentes ainda outras circunstâncias indispensáveis para a intervenção penal, reforçou o comando constitucional gravado no artigo 182 da Constituição da República, o qual assegura que a política de desenvolvimento urbano tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes, bem como vigorou a proteção que se confere à cultura (CF, artigos 215 e 216) e ao ambiente (CF, artigo 225).
Objetivando assegurar uma urbanização satisfatória, ganham destaque especial “a promoção adequada do uso do solo, com a planificação e a organização dos espaços habitáveis, a ponderada utilização dos espaços públicos e, enfim, a realização de uma boa estética urbana. Tudo isso constitui o rol de elementos conducentes à satisfação das metas preconizadas pelo urbanismo (arte e ciência do desenvolvimento harmonioso dos espaços urbanos), as quais, em última análise, buscam garantir o bem-estar da coletividade”.
Apesar da importância do bem jurídico e da real necessidade de intervenção penal para sua proteção, não há dúvida que a norma penal foi concebida também para reforçar o cumprimento da legislação administrativa que cuida da matéria. A especulação imobiliária, a implantação de zonas industriais ou mesmo a construção ou reforma de edificação próxima a um bem tombado por conta de seu valor cultural implicam na mais completa modificação da paisagem local, não obstante a existência de farta legislação de cunho meramente administrativo disciplinando tais questões. Contudo, invariavelmente, conta-se com a omissão do Poder Público, sobretudo o municipal, para a ocupação do solo não edificável. Nestes termos, embora esteja a norma penal tutelando um valor relevante da ordem social (ordenação territorial), não deixa também de estar garantindo a observância de normas administrativas.
A esse respeito, há quem afirme que a tutela penal não visa reforçar o cumprimento da legislação administrativa, já que a norma penal se consubstancia na determinação do uso do solo em relação à criação, manutenção e melhora dos núcleos de população, visando sempre o conceito de qualidade de vida e direito a uma vida digna e adequada. No entanto, a questão deve ser enfocada sob a perspectiva de que o bem jurídico protegido na matéria em análise se dá pelo interesse que se cumpram as leis e regulamentos sobre a ordenação do território. Pretendeu o legislador acentuar a relevância de uma adequada ordenação do território rural e urbano, embora a descrição típica não tenha atingido tal escopo, sobretudo quando se trata de assegurar uma boa estruturação e funcionalidade da urbe, em múltiplos aspectos com vistas à consecução da sadia qualidade de vida dos citadinos.
De forma inconteste a ordenação do território se concretiza vinculando o homem com seu meio, ordenando as cidades no espaço e aplicando diversos modelos de assentamentos humanos. Não subsiste dúvida na doutrina sobre a incidência da planificação urbanística no ambiente, nem de maneira mais concreta sobre determinados elementos desse meio, como os resíduos tóxicos e perigosos, o ambiente atmosférico, as paisagens protegidas, etc.
Uma adequada ordenação dos espaços (rurais ou urbanos, abertos ou fechados) destinados às mais variadas atividades humanas, bem como daquelas áreas que tenham agregado um interesse especial (ambiental, urbanístico, cultural etc.), somente será realizável por meio de políticas públicas que contemplem um planejamento voltado para uma melhor repartição geográfica das atividades econômicas, quer num plano de maior abrangência (regional ou nacional), quer num plano mais restrito, circunscrito à construção racional da cidade (plano urbanístico), que leve em conta a necessidade de ser garantido o bem-estar de seus habitantes.
Em conseqüência de tal enfoque, pode-se concluir que a efetiva proteção do bem jurídico está na dependência de considerar o ordenamento do território numa dimensão regional ou nacional, e o urbanismo como parte da ordenação do território, ao nível da cidade. Quanto a este último aspecto, o urbanismo consiste na determinação dos usos do solo em relação à criação, manutenção e melhoria dos núcleos de população. Uma eficiente ordenação territorial se concretiza mediante a realização atividades de planejamento do território, regulando o regime de uso do solo, disciplinando a execução de zoneamentos, planos e edificações, ordenando, enfim, a gestão econômica e o regime jurídico de todas estas atividades. No restrito plano do urbanismo, a ordenação tem por finalidade precípua tornar possível a vida dos homens numa sociedade urbana, o que vem a significar que o bem jurídico urbanismo equivale à qualidade de vida e, mais concretamente, à qualidade do marco físico dessa vida, a qualidade do habitat.
O bem jurídico atinente à figura delitiva em exame tem certa particularidade, isso porque, em sua essência, não é de caráter individual, como a maioria dos delitos tradicionais, e, sim, difuso, havendo, no caso, então, proteção de interesses de toda a sociedade, tanto dos seus membros atuais, como do futuro, cujos interesses são chamados difusos, em face das suas características.
Contudo, outra particularidade inerente ao artigo 64 da Lei n. 9.605/98 é que a proteção penal abarca a ordenação do território em seu sentido mais amplo, aí abrangido também o urbanismo, e em função de valores ambientais e especialmente culturais.
A respeito do bem jurídico, pontifica Luiz Regis Prado que a norma penal do artigo 64 da Lei n. 9.605/98 protege a ordenação do território, com ênfase especial conferida ao patrimônio cultural, não sendo feita alusão especificamente ao ordenamento territorial urbano, de tal forma que as áreas rurais ou de expansão urbanas estão aí também compreendidas.
Embora conte a tutela administrativa da ordenação do território com meios preventivos e repressivos para fazer frente aos atentados ou infrações de suas normas, não é nada improcedente a intervenção do Direito Penal nos casos mais graves, sobretudo porque a realidade brasileira revela um completo desprezo pelas normas de natureza administrativa.
Nunca é demais relembrar que de nada valerá a ameaça penal se a legislação administrativa não articular instrumentos de controle e sanção suficientemente eficazes; é por isso que, como já foi observado, dada à peculiaridade dos atentados contra a ordenação territorial e o desprezo generalizado às normas administrativas, a criminalização de condutas atentatórias a esse bem jurídico é inevitável.
Registre-se, por oportuno, que a presença de um bem jurídico merecedor da proteção penal se converte em pressuposto necessário da atividade criadora dos tipos penais, não podendo se olvidar que o bem jurídico em tal caso foca o desenho de modelo territorial e a regulação do direito à propriedade do solo de forma que se garantam os interesses da comunidade numa utilização do solo acorde com a função social da propriedade e com a defesa dos valores ou interesses vitais para a sociedade, como são a proteção do ambiente e a utilização racional e eqüitativa dos recursos naturais.
Enfim, à vista da importância que uma adequada ordenação do território representa em nível local, regional ou nacional, e diante do mais absoluto descaso verificado com a legislação administrativa reguladora da matéria, quando existente, acarretando muitas vezes prejuízos irreparáveis à qualidade de vida das pessoas, é de inquestionável necessidade a intervenção do Direito Penal na tutela desse bem jurídico, mas em caráter eminentemente subsidiário. Na condição de um poderoso instrumento de controle e repressão, a intervenção penal deve ser limitada, à luz do princípio da intervenção mínima, aos casos mais graves e intoleráveis.
5. AUTORIA ATIVA E PASSIVA
Sem abdicar do princípio societas delinquere non potest, não há como atribuir ao ente coletivo responsabilidade penal aos delitos ora estudados, apesar de todas as controvérsias existentes a esse respeito. Não se objetivou neste trabalho discorrer sobre a capacidade de a pessoa jurídica ser sujeito ativo de delitos, mas adota-se a posição de que os delitos definidos na Lei n. 9.605/98 somente podem ser atribuídos a pessoa imputável, tendo em vista a impossibilidade de aplicar o artigo 3° sem ferir princípios basilares do Direito Penal e do Direito Constitucional.
Sob esta perspectiva, sujeito ativo de delito é a pessoa física que realiza material, conjunta ou mediatamente, ou mesmo coopera de algum modo com a execução do fato penalmente tipificado.
Apresentam-se como sujeitos ativos no delito do artigo 64 da Lei n. 9.605/98, os promotores, construtores e técnicos diretores das obras, além de eventuais partícipes. Promotor é quem toma a decisão ou a iniciativa de construir, o dono da obra, que não tem necessariamente que coincidir com o proprietário do solo. Construtor é aquele que executa as obras, ordinariamente o empresário que coloca os meios humanos e materiais necessários para que se realize a construção; o construtor deve ser o responsável pela totalidade da obra, que coordena os demais ofícios como pedreiro, carpinteiro, eletricista, encanador, etc., devendo ser excluídos da responsabilidade penal os subcontratistas a quem se encomendam tais atividades. Porque não são construtores, evidentemente, estão fora da imputação os operários dos contratistas, ainda que sejam eles quem materialmente executem a construção. De acordo com tal premissa, incorrerão em responsabilidade todos os técnicos que participem na direção das obras com independência de sua titulação (arquiteto, engenheiro, etc.), com a observação de que somente podem ser sujeitos ativos os técnicos que dirijam globalmente a construção ou edificação, devendo ser afastados da responsabilidade aqueles que dirijam determinados setores acessórios da construção. Observa-se que a mera elaboração do projeto técnico de uma obra seria um ato preparatório impunível. Contudo, se posteriormente se executa a obra projetada, o autor do projeto poderá responder como partícipe do delito cometido pelo seu cliente.
O sujeito passivo do delito não é outro senão o titular do bem jurídico protegido, podendo tanto ser uma pessoa física como uma pessoa jurídica, ou mesmo a coletividade e o próprio Estado. Na hipótese do delito urbanístico do artigo 64 da Lei n. 9.605/98, o titular do bem jurídico lesado ou ameaçado de lesão será a coletividade, posto que nele há ofensa a interesse “que pertence a todos os cidadãos, considerados uti singuli”, ou seja, há um prejuízo genérico para a coletividade, especificamente para a comunidade de cidadãos inserta no âmbito territorial de referência.
6. TIPO OBJETIVO E SUBJETIVO
O delito contra a ordenação do território tipificado no artigo 64 encerra norma penal em branco, cuja norma integradora que dispõe sobre a proibição de edificação poderá ser encontrada no âmbito de qualquer ente da Federação (União, Estados, Distrito Federal e Municípios).
A principal vantagem da norma em branco é a estabilidade conferida à norma penal incriminadora, emanada da autoridade legislativa federal, depois de um complexo processo. Dessa forma, as mutações necessárias por conta de alguns fatores, sobretudo temporal e espacial, são feitas por meio de atos legislativos mais simples, de fácil alteração, geralmente dependente de mero ato administrativo e não de um complicado sistema de edição de lei ordinária.
Em se tratando de matéria urbanística, o emprego da norma penal em branco se revela absolutamente apropriada, especialmente num país com tantos contrastes geográficos e econômicos.
O núcleo do injusto penal do artigo 64 está expresso pelo verbo promover, “que significa dar impulso ou andamento, fazer avançar, diligenciar para que algo se concretize”. Construção, no sentido do texto, implica a ação de construir, sedimentada no ato de fabricar, edificar ou fazer uma nova planta, uma obra de arquitetura ou engenharia, um monumento ou em geral qualquer obra. A expressão construção tem um sentido amplo, constituindo o gênero do que se tem denominado obra imobiliária, de forma que outras expressões como edifício ou edificação devem ser recebidos como espécies.
Assim, o termo construção compreende virtualmente todo ato que implique uma transformação material dos terrenos ou os espaços sobre os quais se realiza, incluindo as edificações pré-fabricadas.
O objeto material do delito é identificado na expressão solo não edificável, ou no seu entorno, referindo-se ao terreno onde não é permitida qualquer espécie de construção, alcançando as suas proximidades ou circunvizinhanças. Contudo, excepcionalmente pode se admitir intervenções nessas áreas especialmente protegidas, quando presentes, por exemplo, motivação caracterizadora de utilidade pública ou interesse social.
Pode-se afirmar que “o solo non aedificandi é precisamente aquele que não é suscetível de receber construções, a fim de se preservar determinada finalidade social relevante”. Assim, salvo hipóteses de manifesto interesse social ou utilidade pública, há um óbice intransponível para a construção nessas áreas, com o propósito de preservar os valores referidos no tipo penal.
Já a expressão sem autorização da autoridade competente ou em desacordo com a concedida, constitui elemento normativo do tipo, concernente à ausência de exclusão de ilicitude que, presente, torna lícita a conduta típica.
Considera-se não autorizada “a edificação desprovida de outorga do órgão administrativo que exerce competência no campo da tutela do patrimônio cultural”. Mas não só. Tratando-se de delito que atenta contra a ordenação do território, e referindo-se o tipo penal expressamente a valor ecológico, haverá casos que a proibição de edificar decorrerá da necessidade de proteção do patrimônio natural, sendo que em tais casos qualquer intervenção antrópica deverá ser precedida da indispensável autorização do órgão ambiental competente.
De igual sorte, equivale à inexistência de autorização a obtenção desta com base em dados falsos ou, ainda, aquela alcançada por meio de conluio entre o solicitante e o outorgante. Do mesmo modo, a realização de obra em desconformidade com a autorização concedida encerra o mesmo desvalor que a edificação não autorizada, conforme pode ser extratado da parte final do tipo de injusto.
No que tange à autorização para edificação é oportuno relembrar que o exercício de qualquer atividade urbanística, para que seja juridicamente lícita, está condicionado à prévia verificação de sua adequação ao ordenamento jurídico vigente em matéria de ordenação territorial e, portanto, à subseqüente concessão de licença administrativa.
Pode-se afirmar que a licença urbanística (ou em qualquer hipótese relativa à ordenação territorial) constitui uma manifestação característica da técnica interventora da Administração na atividade dos particulares, de caráter e natureza preventiva.
Embora a conduta típica esteja descrita de forma clara no artigo 64, padece o dispositivo de um problema incontornável no que diz respeito a um perfeito delineamento do bem jurídico protegido, isso porque nele estão compreendidas não só condutas delitivas peculiares ao ordenamento do território, mas também pertinentes ao ambiente e ao patrimônio cultural.
Na verdade, a proteção penal se dá muito mais em razão dos valores ambientais e culturais gravados no tipo legal, e não propriamente em função dos verda deiros objetivos do ordenamento territorial, a exemplo de garantir uma adequada ordenação das atividades antrópicas desenvolvidas numa determinada área geograficamente delimitada (rural e urbana), a construção organizada da cidade e outros mais.
Neste particular aspecto foi mais feliz o legislador espanhol, que disciplinou nos artigos 319 e 320 os delitos sobre a ordenação do território, definindo nos artigos 321 a 324 os crimes sobre o patrimônio histórico.
O momento consumativo do delito do artigo 64 coincide com o início de qualquer atividade que possa ser compreendida como construção no solo não edificável ou em seu entorno, como, por exemplo, a preparação do terreno. Cuidando-se de delito plurissubsistente, admite-se tentativa.
Por fim, no que diz respeito ao elemento subjetivo, este é representado pelo dolo, consistente na “vontade e consciência de promover construção em solo não edificável, ou no seu entorno”.
7. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Um aspecto importante que objetivou-se demonstrar é que ordenamento do território e urbanismo têm objetivos distintos, uma vez que o primeiro se ocupa da resolução dos problemas envolvendo as grandes questões pertinentes aos equilíbrios (ou desequilíbrios) regionais, ao passo que o segundo está diretamente relacionado com o ordenamento racional da cidade.
Apesar dessa distinção, o urbanismo não deixa de ser também ordenação territorial, contudo, a matéria do ordenamento do território é mais abrangente e diz respeito a uma adequada ordenação das atividades antrópicas desenvolvidas numa determinada área geograficamente delimitada (rural e urbana), enquanto o urbanismo, com contornos mais restritos, está vinculado com a construção organizada da cidade, abstraindo-se as áreas rurais.
Neste contexto, a norma penal do artigo 64 da Lei n. 9.605/98 expressa alguns deveres conectados diretamente com a ordenação do território, desde que presentes valores ambientais ou culturais. A redação típica evidencia que pretendeu o legislador garantir a adequada utilização dos espaços territoriais, vedando usos incompatíveis ou nocivos a valores relevantes, pertinentes a proteção e preservação do ambiente e do patrimônio cultural. Na verdade, a proteção penal se dá basicamente em razão dos valores ambientais e culturais gravados no tipo legal, e não propriamente em função dos verdadeiros objetivos do ordenamento territorial, a exemplo de garantir uma adequada ordenação das atividades antrópicas desenvolvidas numa determinada área geograficamente delimitada (rural e urbana), a construção organizada da cidade e outros mais.
Nem mesmo a dificuldade de estabelecer o campo de abrangência da matéria ordenação do território justifica a grande lacuna deixada pelo legislador penal, mas certamente isso decorre da ausência de estudos aprofundados nessa área, na qual a produção científica é quase inexistente.
A deficitária tutela penal da ordenação do território somente será corrigida com o estímulo à produção científica nessa área.
8. BIBLIOGRAFIA
AMARAL, Diogo Freitas do. Ordenamento do território, urbanismo e ambiente: objecto, autonomia e distinções. Revista Jurídica do Urbanismo e do ambiente. Coimbra: Almedina, n.01, jun/94.
BASSOLS, Coma. Panorama del derecho urbanístico español: balance e perspectivas. Revista Jurídica do Urbanismo e do Ambiente. Coimbra: Almedina, jun/98.
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- Çatal Hyk, na Turquia, e Jeric, que atualmente pertence aos palestinos, surgiram nessa época.
- FRANCO JNIOR, Hilário; CHACON, Paulo Pan. História econmica geral. So Paulo: Atlas, 1992, p. 23.
- Cf. GRAS, N. S. B. Introduo à história econmica. Trad. Lavnia Vilela. So Paulo: Livraria Martins Editora, 1943, p. 94-100. Este historiador explica que a economia citadina uma organizao de consumidores e produtores que por meio de uma cidade efetuam sua dependência mútua e sua dependência relativa ao mundo exterior. A cidade vendia aldeia seus produtos manufaturados (se houvesse), tais como tecidos e calados finos; manufaturas vindas de terras distantes, tais como vinhos, contas, armas e utensílios; e matrias primas tambm trazidas de longe, tais como especiarias e frutas secas. Em troca desses produtos, a aldeia dava cereais, carne e peles, bem como fazendas grosseiras, queijos, manteiga e cerveja, que fabricavam em quantidade superior s suas necessidades. Tanto a cidade quanto a aldeia tinham matrias primas e mercadorias manufaturadas para vender (Op. cit., p. 99).
- Alis, preleciona com percucincia Martin Bassols Coma que: Essa sensibilidade jurdica pelo Urbanismo no constitui propriamente uma novidade de nossa época ou uma vocao tardia de nossos legisladores e juristas, seno a renovao de uma importante e pioneira tradio iniciada na segunda metade do século XIX no momento em que se iniciavam os primeiros passos da urbanizao. (Panorama del Derecho urbanstico Espaol: balance y perspectivas. Revista Jurdica do Urbanismo e do Ambiente. Coimbra:Almeida, n.09, jun/98, , p.56).
- PARADA, Ramn. Derecho Urbanstico. Madrid: Marcial Pons, 1999, p.04.
- CARDOSO, Snia Letcia de Mllo. Direito Urbanstico. Revista Jurdica Cesumar. Maring: Centro Universitário de Maring. V.3, n.01, 2003, p.127-141.
- SILVA, Jos Afonso da. Direito Urbanstico brasileiro. 2. ed., rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 1995, p.17.
- CARDOSO, Snia Letcia de Mello.Op.Cit., p.134.
- Cf. MEDINA DE LEMUS, Manuel. Derecho Urbanstico. Barcelona: J. M. Bosch, p.13. Diogo Freitas do Amaral prefere conceituar Direito do Urbanismo como o sistema das normas jurdicas que, no quadro de um conjunto de orientaes de matria de Ordenamento do Territrio, disciplinam a atuao da Administrao Pblica e dos particulares com vista a obter uma ordenao racional das cidades e da sua expanso. (Ordenamento do territrio, urbanismo e ambiente: objeto, autonomia e distines. Revista Jurdica do Urbanismo e do Ambiente. Coimbra: Almedina, n.01, jun/94, p.17.).
- AMARAL, Diogo Freitas. Ordenamento do territrio, urbanismo e ambiente: objeto, autonomia e distines. Revista Jurdica do Urbanismo e do Ambiente. Coimbra: Almedina, n.01, jun/94, p.11-22.
- AMARAL, Diogo, Freitas, op. cit., p.15.
- Cf. AMARAL, Diogo Freitas do, op. cit., p.15.
- Cf. AMARAL, Diogo Freitas do, op. cit., p. 15-16.
- Cf. AMARAL, Diogo Freitas do, op. cit., p. 18.
- Cf. GARCIA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho penal : introduccin. Madrid: Universidad Complutense, Servicios de Publicaciones, 2000, p. 88.
- COSTA NETO, Nicolao Dino de Castro et alli. Crimes e infraes administrativas ambientais. 2. ed. rev. e atual. Braslia: Braslia Jurdica, 2001, p. 350.
- URRAZA ABAD, Jess. Delitos relativos a la ordenacin del territorio: principales polmicas y primeros posionamentos jurisprudenciales. Revista Semanal Tenico-Juridica de Derecho Penal. Madrid: Edita, v. XXVII, jul/01, p.596.
- MARTINZES, Flor Sanches. Delitos sobre la ordenacin del territorio: el delito urbanstico en el nuevo Cdigo Penal. Cuadernos de poltica criminal. Madrid: EDERSA, n.63, 1997, p.669-688. Ensina a propsito Gabriel Garcias Planas que ainda que se aceite por primeiro que o bem jurdico protegido seja o cumprimento das normas administrativas sobre a utilizao racional do solo. Na realidade se trata de amaprar tudo o que a ecologia representa em relao ao solo urbanstico. Se trata de un gran acierto legislativo, j que a filosofia das aludidas normas colocar freio ao disparate urbanstico. (El delito urbanstico, Tirant lo blanch, 1997, p.61).
- SERRANO GMEZ, Alfonso. Delitos relativos a la ordenacion del territrio y la proteccion del patrimnio histrico y del mdio ambiente. Derecho Penal Parte Especial. 2. ed. Madrid: Dykinson, 1997, p.534. Dissertando sobre o tema, ensina Luiz Regis Prado que no contexto de um Estado democrtico e social de Direito, surge a questo de se o conjunto social prepo9ndera, em termos de proteo jurdico-penal, sobre os indivduos. De logo, e para espancar qualquer dvida, convm advertir que no h num Estado democrtico de Direito nenhuma preponderncia do bem jurdico transindividual sobre o individual. Muito ao contrário. O que est em debate aqui nada mais que a tutela de bens jurdicos que se encontram alm do indivíduo em si, que se se fazem presentes em uma dimenso mais ampla, grupal ou comunitária, e no sobre o indivíduo, no sentido de lhe ser hierarquicamente superior. Assiste-se, na atualidade, a novas e ampliadas formas de tutela, resultado do processo evolutivo do Estado liberal para o Estado social, e afirmação deste último, que engendra a assuno de novos deveres (v.g., assistncia e promoo), novos riscos (v.g., manipulação gentica, energia nuclear, transgnicos) e encaminhamentos, tal como o de salvaguarda de direitos que transcendem esfera individual, e se projetam em grupos ou na sociedade globalmente considerada. Emergem, nesse contexto, novos bens jurdicos, ou ampliam-se os j existentes. Essa categoria de bens jurdicos denominados genericamente como bens jurdicos universais, macrossociais, supra-individuais, metaindividuais ou transindividuais, apresenta inmeras características, que permitem conceitu-los ou classific-los confomre sua predominncia ou a perspectiva com que so vistos ou analisadosTendo-se como ponto de partida o critério da titularidade, julgado aqui suficiente para um exame didtico da matéria, os bens jurdicos podem ser individuais ou metaindividuais. Dos primeiros titular o indivíduo, o particular que o controla e dele dispe, conforme sua vontade. Tm caráter estritamente pessoal. J os segundos-metaindividuais-so característicos de uma titularidade de carter no pessoal, de massa ou universal (coletiva ou difusa): esto para alm do indivíduo afetam um grupo de pessoas ou toda a coletividade-; supem, desse modo, um raio ou mbito de proteção que transcende, ultrapassa a esfera individual, sem deixar, todavia, de envolver a pessoa como membro indistinto de uma comunidade. Esses bens jurdicos, prprios do Estado social de Direito, so primordiais para o desenvolvimento das potencialidades do ser humano enquanto pessoa, bem como sua real integração (social, poltica, cultural e econmica) em uma coletividade organizada. Parece bem observar que entre os bens jurdicos individuais e os metaindividuais h, em sentido material, uma relação de complementariedade (v.g., a sade pblica em relação individual; o ambiente em relação qualidade de vida do homem).(Curso de Direito Penal brasileiro, 5. ed., v.1, P.G.,p.272-273) .
- Cf. PRADO. Luiz Regis. Direito penal do ambiente : meio ambiente, patrimônio cultural, ordenação do territrio e biossegurana (com a anlise da Lei 11.105/2005), p. 514.
- BERNAL DEL CASTILLO, Jess. Delimitacin del bien jurdico protegido en los delitos urbansticos. Revista de Derecho Penal Y Criminologia, 2 poca, n.3, 1999, p.11-32.
- Violar um princpio muito mais grave do que transgredir uma norma. A desateno aos princpios implica ofensa no apenas a um especfico mandamento obrigatrio, mas a todo o sistema de comandos. mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalo do princpio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subverso de seus valores fundamentais (LOPES, Maurcio Antonio Ribeiro. Princípio da insignificncia no Direito Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 29).
- Cf. LOZANO, Carlos Blanco. El delito de construccin no autorizada sobre suelos o bienes de especial proteccin. Revista Semanal Tcnico-Jurdica de Derecho Penal (Actualidade Penal). Madrid: La Ley, n. 36, set/out/02, p.929.
- Cf. CASTRO BOBILLO, J. Carlos. Los delitos contra la ordenacion del territrio. Revista Semanal Tcnico-Jurdica de Derecho Penal (Actualidad Penal). Madrid: La Ley-Actualidade, n. XXI, abr/maio/97, p.412-413.
- FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1985, op. cit., p. 285.
- Cf. LOZANO, Carlos Blanco. El delito de construccin no autorizada sobre suelos o bienes de especial proteccin. Revista Semanal Tcnico-Jurdica de Derecho Penal. Madrid: La Ley, n.36, set./out./02, p.941. Luiz Regis Prado ensina que sujeitos passivos so a pessoa jurdica de direito público (Unio, Estado, Município) e, se for o caso, o proprietário da extenso territorial (Direito penal do ambiente : meio ambiente, patrimônio cultural, ordenao do territrio e biossegurana (com a anlise da Lei 11.105/2005), p. 514).
- Pontifica Luiz Regis Prado que a lei penal em branco pode ser conceituada como aquela em que a descrio da conduta punvel se mostra incompleta ou lacunosa, necessitando de outro dispositivo legal para a sua integração ou complementação. Isso vale dizer: a hiptese legal ou prótase formulada de maneira genérica ou indeterminada, devendo ser colmatada /determinada por ato normativo (legislativo ou administrativo), em regra de cunho extrapenal, que fica pertencendo, para todos os efeitos à lei penal. Utiliza-se, assim, do chamado procedimento de remisso ou de reenvio a outra espcie normativa, sempre em obedincia à estrita necessidade. Nada obstante, convém salientar que o uso dessa tcnica legislativa pode ensejar, em certos casos, ofensa ao princpio da interveno penal legalizada. Para logo, infere-se que a previso imperativa (positiva ou negativa) deve fixar com transparência os precisos limites (margens penais) de sua integração por outro dispositivo legal.Isso porque o carter delitivo da ao ou da omisso s pode ser delimitado pelo poder competente (Poder Legislativo), em razo da absoluta reserva de lei exigida pela matria, sob pena de inconstitucionalidade (Curso de Direito Penal brasileiro Parte Geral, 5. ed., p.182). Alessandra Rapaqssi Mascarenhas Prado, seguindo o mesmo entendimento, preleciona que pela dificuldade, ou mesmo inconvenincia, em se realizar uma descrio detalhada dos fatos punveis, em relação ao meio ambiente, a adoo da tcnica legislativa da norma penal em branco necessária, sem entretanto, perder de vista certos limites impostos pela Constituio e pelo Direito Penal (Proteo penal do meio ambiente. So Paulo: Atlas, 2000, p.97).
- PRADO, Luiz Regis. Direito penal do ambiente : meio ambiente, patrimônio cultural, ordenao do territrio e biossegurana (com a anlise da Lei 11.105/2005), p. 514.
- A construo também compreendida como a reforma, a demolio, o muramento, a escavao, o aterro, a pintura e demais trabalhos destinados a beneficiar, tapar, desobstruir, conservar ou embelezar o prdio (Cf. MILAR, Edis; COSTA JR., Paulo Jos da. Direito penal ambiental : comentrios Lei 9.605/98. Campinas: Millennium, 2002, p. 185.
- Afirma-se que o solo em que se situam os locais de interesse especial, evidentemente, no pode receber construções, exceto em situações excepcionais (v.g., moradia para o direito de um parque nacional). Mesmo assim, a construção, o material, as cores, tudo será feito em harmonia com o local. O mesmo se d com o entorno, ou seja, o espao físico necessário harmonizao entre o local protegido e a rea que o circunda. Assim, uma unidade de conservao terá na zona contgua um espao de preservao da cobertura vegetal. Um local de interesse turístico terá, necessariamente, um espao físico destinado ao acesso público. Um centro histórico terá uma rea de abrangência maior do que os seus limites, evitando que possa vir a ser descaracterizado. Esses espaos constituem o chamado entorno e so protegidos pela lei penal (FREITAS, Vladimir Passos de; FREITAS, Gilberto Passos de. Crimes contra a natureza. 6. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 207.
- COSTA NETO, Nicolao Dino de Castro et alli. Crimes e infraes administrativas ambientais, 2. ed., p. 361. Dissertando sobre o tema, ensina Jos Afonso da Silva que reas non aedificandi so as reservadas dentro de terrenos de propriedade privada, que ficam sujeitas restrio ao direito de construir, por razões de interesse urbanístico, o que vale dizer, no interesse coletivo. Quando estudamos a imposição de recuos j fizemos referncia a essas reas livres dentro dos lotes, destinadas a assegurar luz e ventilao s habitações, bem como espacos para rvores, vegetação, jardins e para breve recreio das crianas. Outro tipo dessas áreas so as denominadas faixas non aedificandi que decorrem de projetos de alargamento de vias pblicas, com o deslocamento do alinhamento para dentro dos lotes edificáveis. Gera-se, com isso, no simples recuo da edificação, mas uma faixa destinada a integrar o sistema virio futuro. Fixado o novo alinhamento, as construções somente poderão ser licenciadas respeitando-o, sem prejuzo das imposições de recuos de frente, laterais e de fundo, a partir desse novo alinhamento. A faixa nom aedificandi, situada entre o projetado alinhamento e o at ento existente, deverá ficar livre para futura desapropriao, quando da execução das obras de alargamento da via. A ela, a doutrina d o nome de servido de recuo. (Direito Urbanístico brasileiro, p.242).
- Cf. PRADO, Luiz Regis. Direito penal do ambiente : meio ambiente, patrimônio cultural, ordenao do territrio e biossegurana (com a anlise da Lei 11.105/2005), p. 515. Noutro sentido, afirma-se que haver a excluso da tipicidade se o agente estiver munido da autorização da autoridade competente (Cf. SIRVINSKAS, Luis Paulo. Tutela penal do meio ambiente : breves considerações atinentes Lei n. 9.605, de 12 de fevereiro de 1988. 2. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 211).
- COSTA NETO, Nicolao Dino de Castro et alli, op. cit., p. 361.
- Cf. LOZANO, Carlos Blanco. El delito de construccin no autorizada sobre suelos o bienes de especial proteccin. Revista Semanal Tcnico-Jurdica de Derecho Penal (Actualidad Penal). Madrid: La Ley, n.36, set./out/02, p. 944.
- PRADO, Luiz Regis. Direito penal do ambiente : meio ambiente, patrimônio cultural, ordenao do territrio e biossegurana (com a anlise da Lei 11.105/2005), p.516.