A QUESTÃO DA MAGNITUDE DO INJUSTO E DA CULPABILIDADE NO DIREITO BRASILEIRO

Nelson R. Bugalho
Advogado Ambiental
Promotor de Justiça do Meio Ambiente (1987-2023)
Vice-Presidente da CETESB (2011-2016)
Prefeito de Presidente Prudente (2017-2020)
Mestre em Direito Penal
(Artigo escrito no ano 2000)

S U M Á R I O

1. INTRODUÇÃO
2. CIRCUNSTÂNCIAS: CONCEITO E INFLUÊNCIA NA MEDIDA DO INJUSTO E DA CULPABILIDADE
3. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
4. CIRCUNSTÂNCIAS QUE AGRAVAM A PENA
   • Reincidência
   • Crime praticado por motivo fútil ou torpe
   • Crime cometido para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime
   • Crime cometido à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido
   • Crime cometido com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum
   • Crime cometido contra ascende, descendente, irmão ou cônjuge
   • Crime cometido com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade
   • Crime cometido com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão
   • Crime cometido contra criança, velho, enfermo ou mulher grávida
   • Crime cometido quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade
   • Crime cometido em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido
   • Crime cometido em estado de embriaguez preordenada
   • Agravantes no caso de concurso de pessoas
     • 13.1- A pena é agravada em relação ao agente que promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes
     • 13.1- A pena é agravada em relação ao agente que promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes
     • 13.2– A pena é agravada em relação ao agente que coage ou induz outrem à execução material do crime
     • 13.3- A pena é agravada em relação ao agente que instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal
     • 13.4- A pena é agravada em relação ao agente que executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa
     • 13.5- Fundamento das agravantes do art. 62 do Código Penal

5. CIRCUNSTÂNCIAS QUE ATENUAM A PENA
   • Ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença
   • O desconhecimento da lei
   • Crime cometido por motivo de relevante valor social ou moral
   • Arrependimento espontâneo
   • Coação resistível, cumprimento de ordem de autoridade superior, ou influência de violenta emoção
   • Confissão espontânea
   • Crime cometido sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou
   • Circunstâncias atenuantes inominadas
6. CONCURSO DE CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES E ATENUANTES.
7. CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO DE PENA
8. CIRCUNSTÂNCIAS QUALIFICADORAS
9. CONSIDERAÇÕES FINAIS
10. BIBLIOGRAFIA

I INTRODUÇÃO

A lexicografia afirma que injusto é aquilo que é contrário à justiça, e que ilicitude significa qualidade de ilícito, que vem a ser o que é proibido pela moral ou pela lei. Evidente que tais conceitos, compreendidos dessa forma, não são válidos para a teoria jurídica do delito, mas ao menos explica porque freqüentemente se confundem.

A ilicitude deve ser compreendida como a relação de contrariedade entre a conduta do agente e a norma penal (ilicitude formal). Trata-se de um juízo de desvalor sobre um fato típico. Para Francisco Muñoz Conde “a antijuridicidade é um juízo negativo de valor que recai sobre um comportamento humano e indica que este comportamento é contrário às exigências do ordenamento jurídico. A antijuridicidade é um conceito unitário, válido para todo o ordenamento jurídico, de tal forma que o que é antijurídico em um ramo do direito o é também para os demais ramos do ordenamento jurídico”. Dessa forma, a ilicitude diz respeito a um atributo ou propriedade característica de um comportamento. É ilícito o comportamento porque subsume-se à norma jurídica, porque é contrário à lei.

Enquanto a ilicitude é predicado, o injusto é a própria conduta valorada como antijurídica. “O injusto tem assim um caráter substantivo que é posto em destaque nesta definição singela mas bastante expressiva de Schmidhäuser: injusto é algo que não nos é permitido fazer. Note-se que o conceito de injusto engloba toda e qualquer ação típica e antijurídica, mesmo que não seja culpável. O crime é, pois, um injusto culpável; mas o injusto é uma conduta ilícita que pode não se aperfeiçoar como um verdadeiro crime, pela ausência da culpabilidade”. 

Francisco de Assis Toledo avalia que a distinção conceitual entre injusto e ilicitude tem importância para o direito penal porque, como ressaltado por Schönke, Schröder e Lenckner, somente o injusto possui qualidade e quantidade, pelo que pode ser diferençado qualitativa e quantitativamente. Tal não ocorre com a ilicitude, que é sempre a mesma, posto que seu conceito é unitário. A relação de contrariedade entre um comportamento e a norma penal não comporta graduação alguma, não importando cuidar-se de um homicídio doloso ou culposo, ou de um homicídio doloso e uma lesão corporal dolosa. Um crime contra a vida não é mais antijurídico que um crime de lesão corporal. Isso implica dizer que a ilicitude não pode ser medida, não pode ser graduada. Não é o que ocorre com o injusto, posto que existe distinção qualitativa e quantitativa entre um furto qualificado e um furto simples ou privilegiado, entre um homicídio doloso e um culposo.

Também oportuna a lição de Cezar Roberto Bitencourt e Francisco Muñoz Conde quando enfatizam que a noção de crime não se confunde com injusto, apesar do caráter substantivo de ambos. Para estes penalistas, “injusto é toda e qualquer conduta típica e antijurídica, mesmo que não seja culpável. Em outros termos, crime é o injusto culpável. Logo, o injusto ainda que seja uma conduta antijurídica pode não se completar como crime efetivamente, pela falta da culpabilidade”.

O Prof. Luiz Regis Prado, com clareza, estabelece a distinção entre ilicitude e injusto: “a primeira é a uma relação de oposição da conduta do autor com a norma jurídica. É um predicado, uma qualidade, um estímulo de determinadas formas de ação/omissão. O injusto, por sua vez, é a própria ação valorada como ilícita. Tem cunho substantivo, quer dizer, algo substancial. O conceito de injusto engloba a ação típica e ilícita. Tão-somente o injusto é mensurável, em qualidade e quantidade (ex.: homicídio e lesão corporal). O injusto penal é específico (como o injusto civil), ao passo que a ilicitude é unitária, diz respeito ao ordenamento jurídico como um todo”.

Zaffaroni e Pierangeli também enfatizam a diferença entre ilicitude e injusto. Para estes autores, a “antijuridicidade é a característica que tem uma conduta de ser contrária à ordem jurídica; injusto penal é a conduta que apresenta os caracteres de ser penalmente típica e antijurídica. A antijuridicidade é uma característica do injusto. Não devemos confundir a característica como o caracterizado”.

Se o injusto é a própria ação ou omissão típica e antijurídica, acertada a definição de delito como sendo um injusto culpável, porque para nós a culpabilidade constitui-se num dos elementos conceituais do delito. E “assim como o injusto, também a culpabilidade, enquanto elemento material do delito, vem a ser um conceito graduável ou calibrável”.

A culpabilidade deve ser entendida como a reprovabilidade pessoal pela realização de uma ação ou omissão típica e ilícita. 

De todos se exige um comportamento de acordo com a norma, e se alguém, tendo ou podendo ter a consciência de que falta ao dever e podendo agir em conformidade com este, atua de modo contrário, faz-se objeto de reprovação. “A vontade do agente dirigida à prática do fato punível torna-se uma vontade ilícita, uma vontade que o agente não deveria ter, porque viola o dever jurídico resultante da norma, e capaz, então, de provocar a reprovação da ordem jurídica. Culpabilidade é essa reprovabilidade. Reprovabilidade que vem recair sobre o agente, porque a este cumpria conformar o seu comportamento com o imperativo da ordem de Direito, porque tinha a possibilidade de fazê-lo e porque realmente não o fez, revelando no fato de não o ter feito uma vontade contrária àquele dever, isto é, no fato se exprime uma contradição entre a vontade do sujeito e a vontade da norma”. 

Daí se deduz que a culpabilidade possui como elementos a imputabilidade ou capacidade de culpabilidade, o conhecimento da antijuridicidade do fato praticado e a exigibilidade de um comportamento distinto. E como acentua Muñoz Conde, “esses três elementos são graduais (exceto no caso da menoridade penal) e, por isso, quando há alguma causa que os modifique ou os torne imprecisos, esta só pode ter efeito atenuante da culpabilidade quando não tem força para excluí-la totalmente”. Isso quer dizer que existem alguns elementos específicos que aparecem em certos tipos de delito ou circunstâncias que são agregadas a tipos básicos fundamentais que, embora não fundamentem o tipo de injusto, refletem uma maior ou menor culpabilidade do autor do fato delituoso.

Aliás, Francesco C. Palazzo assinala ser dúplice a virtude constitucional do princípio da culpabilidade: é fundamento da pena e do próprio jus puniendi e funciona como limite da intervenção punitiva do Estado.

II CIRCUNSTÂNCIAS: CONCEITO E INFLUÊNCIA NA MEDIDA DO INJUSTO E DA CULPABILIDADE

Do que foi até aqui exposto, podemos afirmar que tanto o tipo de injusto quanto a culpabilidade possuem grandezas mensuráveis, isto é, magnitudes graduáveis. E nessa linha de raciocínio, como ensina o mestre Luiz Regis Prado, tem-se que o desvalor da ação e o desvalor do resultado nos delitos dolosos e culposos podem revestir-se de maior ou menor gravidade, e que as circunstâncias agravantes e atenuantes agravam ou atenuam a reprimenda em razão da maior ou menor gravidade do injusto, assim como é possível que a pena seja aumentada ou diminuída por ser maior ou menor a culpabilidade do agente, ou por considerações político-criminais.

As circunstâncias, portanto, incidem sobre a medida do injusto ou da culpabilidade, sem, contudo, constituírem-se em elementos integrantes do tipo penal, ou, como sintetiza Paulo José da Costa Jr., “circunstâncias do crime são aqueles elementos meramente acessórios, que não integram o crime, mas influem sobre sua gravidade, deixando inalterada sua essência”. 

Galdino Siqueira, sobre as circunstâncias do crime, assinalou que outros fatos pessoais, materiais ou psíquicos, estranhos, podem aparecer, e que, não obstante não sejam necessários à existência do crime, antes secundários, acessórios, extraordinários, representam, porém, um mais ou menos a respeito da hipótese típica do crime, afetando, assim, sua quantidade política, determinando um agravamento ou uma atenuação da pena, aí residindo sua relevância jurídica. É justamente a esses fatos acessórios, estranhos ao fato delituoso, mas que o afetam na sua quantidade, é que se dá o nome de circunstâncias.

As circunstâncias, compreendidas como determinados dados (acessórios) que, agregados ao tipo básico, fundamental, tem a função de aumentar ou diminuir as conseqüências jurídicas do delito, se prestam para medir a gravidade do injusto ou da culpabilidade, abarcando aquele conceito não apenas as agravantes e atenuantes comuns ou genéricas dos arts. 61, 62 e 65 do Código Penal, mas também, sob uma perspectiva ampla, aquelas que constituem tipos penais privilegiados ou qualificados.

As circunstâncias agravantes são listadas de forma taxativa (numerus clausus), e não estando alguma circunstância expressamente prevista como agravante, poderá ela ser considerada, se for o caso, como circunstância judicial (CP, art. 59). Tal já não ocorre quando se tratar de atenuar a pena, isso porque a lei admite o reconhecimento de circunstância inominada, não prevista expressamente, mas desde que seja relevante, podendo ser anterior ou posterior ao crime (CP, art. 66). Cuida-se de “atenuante facultativa, de conteúdo variável, que permite ao juiz considerar aspectos do fato que merecem atenção por indicarem uma culpabilidade menor do agente”.

Existem circunstâncias atenuantes que diminuem a pena por ser menor a culpabilidade do agente ou por razões de política criminal, ao passo que a quase totalidade das agravantes implica maior gravidade do injusto, sendo que algumas influem somente na medida da culpabilidade, e outras apresentam natureza mista, posto que diretamente influem na gravidade do injusto e também na culpabilidade. 

A doutrina pátria, em sua esmagadora maioria, não classifica as circunstâncias levando-se em consideração a verificação da razão que leva cada uma das circunstâncias a agravar ou atenuar a pena – se em virtude da maior ou menor gravidade do injusto ou da culpabilidade, ou, ainda, por considerações político-criminais –, mas sim classificando-as em circunstâncias objetivas e subjetivas. Dos autores pátrios pesquisados, apenas o Prof. Luiz Regis Prado e Zaffaroni e Pierangeli afastam-se dessa classificação convencional, preferindo classificar as circunstâncias levando-se em conta se decorrem de um efetivo conteúdo do injusto, se são correspondentes à graduação da culpabilidade ou se decorrem de considerações político-criminais.

As circunstâncias que interferem na dosagem da pena serão abordadas na seqüência que estão insculpidas no Código Penal, a saber: circunstâncias judiciais (art. 59), circunstâncias agravantes (art. 61), circunstâncias agravantes no caso de concurso de pessoas (art. 62), circunstâncias atenuantes (art. 65) e circunstâncias atenuantes inominadas (art. 66).

As circunstâncias podem ser judiciais e legais. As previstas no art. 59 do CP são chamadas de judiciais, “porque o seu reconhecimento é deixado ao poder discricionário do juiz”; as demais circunstâncias são chamadas de legais, que ainda podem ser genéricas (ou comuns), previstas na Parte Geral do Código Penal, e especiais (ou específicas), previstas na Parte Especial do Código Penal. As genéricas compreendem as agravantes, atenuantes e as causas de aumento ou de diminuição de pena; as especiais congregam as qualificadoras e as causas de aumento ou de diminuição de pena.

III CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS

Cuida o art. 59, caput, do Código Penal de estabelecer quais as diretrizes (circunstâncias) que devem ser levadas em consideração para a fixação da pena-base, como primeira etapa da aplicação da pena, de forma que seja ela necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime. Refere-se o dispositivo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime e também ao comportamento da vítima. 

Quando a lei dispôs que a pena deve ser necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime está querendo seja ela proporcional ao crime praticado pelo agente. A esse respeito, oportuna a lição de Bento de Faria quando assinala que a pena “nem deve ser excessiva, para não correr o risco de se transformar em crueldade ilegítima, nem demasiadamente branda para não se tornar ilusória, em detrimento da justiça – cumpre seja justa”. Esse equilíbrio almejado pela lei penal está intimamente ligado ao princípio da proporcionalidade.

A culpabilidade, entendida como a censurabilidade pessoal da conduta típica e antijurídica, é primeiro critério que deve nortear o juiz na fixação da pena-base. Como consignado na Exposição de Motivos do Código Penal, n. 50 (Lei n. 7209/84), preferiu-se a expressão “culpabilidade” em lugar de “intensidade do dolo ou grau da culpa”, visto que graduável é a censura, cujo índice, maior ou menor, incide na quantidade da pena.. 

Deve também influir na fixação da pena os antecedentes do réu, ou seja, sua vida pregressa, mas aquela relacionada com o seu envolvimento ou não na prática de infrações penais, isso porque considerações da vida pessoal, familiar, social ou profissional do réu, boas ou más, dizem respeito à sua conduta social, justamente outro critério consagrado na lei. De qualquer forma, tanto os antecedentes (criminais) quanto a conduta social são circunstâncias que estão relacionadas a fatos ou episódios da vida do acusado, próximos ou remotos, que possam, de alguma forma, auxiliar no prognóstico do juiz.

A personalidade diz respeito ao caráter do agente, isto é, aos seus atributos morais, mas aqueles limitados à sua capacidade de delinqüir, “caracterizada pelas tendências, pelos impulsos, pelas condições físicas e psíquicas, pelos motivos determinantes da ação”, posto que as qualidades morais já se compreendem nas circunstâncias antes vistas, como muito bem observado por Bento de Faria. 

Os motivos do crime, segundo Enrico Ferri, no campo ético podem ser chamados de morais e imorais, nobres  e ignóbeis, e no campo legal motivos jurídicos e antijurídicos, legítimos e ilegítimos, escusáveis e não-escusáveis, podendo ser distinguidos até mesmo no campo psicológico entre motivos egoístas e altruístas. Motivo “é a razão psicológica que impulsiona a vontade de quem pratica o delito”, podendo revelar um nobre fim ou um sentimento anti-social.

Por circunstâncias do crime deve se entender “os fatores de tempo, lugar, modo de execução, excluindo-se aqueles previstos como circunstâncias legais”.

As conseqüências do crime estão relacionadas à maior ou menor lesividade ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado pela lei penal, mas não levando-se em conta somente a vítima (titular do bem jurídico), mas também a sociedade, “o sentimento de insegurança provocado nesta e outros efeitos ainda que mais afastados”.

Por fim, o comportamento da vítima, circunstância acrescida com a reforma penal de 1984, erige-se, muitas vezes, “em fator criminógeno, por constituir-se em provocação ou estímulo à conduta criminosa, como, entre outras modalidades, o pouco recato da vítima nos crimes contra os costumes” (Exposição de Motivos do Código Penal, n. 50). Sem dúvida, o comportamento da vítima para a eclosão do fato criminoso é fator que deve ser considerado por ocasião de se aferir a reprovabilidade pessoal da conduta típica e antijurídica.

A respeito destas circunstâncias, Zaffaroni e Pierangeli anotam que “a culpabilidade abarcará tanto os motivos (é inquestionável que a motivação é problema da culpabilidade), como as circunstâncias e conseqüências do delito (que podem compor também o grau do injusto que, necessariamente, reflete-se no grau de culpabilidade). O comportamento da vítima pode aumentar ou diminuir o injusto, e, por reflexo, ou mesmo diretamente, a culpabilidade. A personalidade do agente cumpre uma dupla função: com relação à culpabilidade, serve para indicar – como elemento indispensável – o âmbito de autodeterminação do agente. (…) A maior ou menor ‘adequação’ da conduta ao autor, ou ‘correspondência’ com a personalidade deste, em nenhum caso pode fundamentar uma maior culpabilidade, e, no máximo, deve servir para não baixar a pena do máximo que a culpabilidade de ato permite, que é algo diferente”. 

IV CIRCUNSTÂNCIAS QUE AGRAVAM A PENA

As circunstâncias agravantes são enumeradas de forma taxativa em nosso vigente Código Penal, e isso já ocorria no Código Criminal do Império, de 1830 (arts. 16, 17 e 19), e no Código Penal de 1890 (arts. 39 e 41). Isso significa que as hipóteses devem ser rigorosamente observadas, posto que o poder discricionário do juiz está limitado à fixação da pena-base, nos moldes do art. 59, vedando-se-lhe valer de circunstância não expressamente prevista em lei para o fim de exasperar a reprimenda.

Dentro dos limites da discricionariedade do juiz está somente o quantum da agravação, posto que o art. 61 nada estabelece a respeito. E verificada a incidência de uma daquelas hipóteses, deverá o juiz computá-la para agravar a pena, uma vez que a lei emprega o advérbio sempre, indicando obrigatoriedade. Evidente que a obrigatoriedade existirá desde que a circunstância não constitua ou qualifique o crime, orientação esta até mesmo desnecessária à vista do princípio do no bis in idem. Aliás, essa ociosa disposição foi introduzida no Código Penal de 1890, em seu art. 37: “A circunstância agravante não influirá, todavia, quando for elemento constitutivo do crime”. O Código Criminal do Império não continha disposição igual a esta, porque decerto que o elemento integrante de um crime não pode ser circunstância acidental, para agravá-lo.

Outro aspecto a ser considerado é que aquelas circunstâncias somente não teriam incidência sobre o fato criminoso acaso a pena-base fosse fixada no máximo de pena cominada ao delito, haja vista não se admitir a agravação da pena além do máximo abstratamente previsto.

Por fim, imperioso observar que para uma circunstância agravante ser considerada como fator de agravação da pena não é suficiente tenha sido produzida objetivamente, sendo necessário que o agente a tivesse conhecido, que tenha ingressado na esfera de seu conhecimento ao menos a possibilidade de sua ocorrência. Um delito não pode ser considerado mais grave quando o agente que praticou a ação não tinha a ciência de estar o bem jurídico indefeso, isso porque justifica-se a agravante porque o agente, tendo aquele conhecimento, aproveita-se dessa circunstância para o cometimento do delito.

Feitas estas considerações, cada uma das circunstâncias agravantes genéricas (art. 61) e agravantes no caso de concurso de pessoas (art. 62) serão analisadas com ênfase à verificação de sua influência na determinação de um maior grau de culpabilidade ou se influem na magnitude do injusto, ou, ainda, se influem concomitantemente na magnitude do injusto e da culpabilidade.

1- Reincidência – art. 61, I

A reincidência sempre foi considerada circunstância agravante, consagrada como tal no Código Criminal do Império de 1830 (art. 16, § 3^º), no Código Penal de 1890 (art. 40) e no atual Código Penal, de 1940.

Sobre a reincidência, Costa e Silva assinalava que ela denota, “senão sempre, ao menos na maioria dos casos, por parte do delinqüente, uma vontade obstinadamente rebelde à observância da lei”, ou, simplesmente, como entendia Galdino Siqueira, a reincidência “significa a recaída em novo crime”.

Nestes termos, verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no Brasil ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior (CP, art. 63). A lei não fez qualquer distinção quanto à natureza dos crimes (antecedente e subseqüente), sendo suficiente à caracterização da reincidência a prática de crimes dolosos, culposos, doloso e culposo, culposo e doloso, idênticos ou não. Isso já não ocorria antes de 1940, posto que o Código Criminal do Império exigia tratar-se de delito da mesma natureza (art. 16, § 3^º), e o Código de 1890 falava em cometimento de outro crime da mesma natureza, entendendo-se como tal o que consiste na violação do mesmo artigo (art. 40).

O Código de 1830 não esclarecia o que devia ser entendido por delito da mesma natureza, e isso “deu lugar a dúvidas e incertezas, entendendo uns que denotava crimes da mesma espécie, outros quando derivados do mesmo princípio, quando vão buscar sua fonte no mesmo gênero de corrução”. Justamente por isso e porque também a redação de 1890 era havida como muito restritiva, com o advento da legislação de 1940 introduziu-se as figuras da reincidência genérica (quando os crimes são de natureza diversa) e da reincidência específica (quando os crimes são da mesma natureza), respectivamente nos incisos I e II, § 1^º, do art. 46. No § 2^º daquele artigo estabeleceu-se o conceito de crimes da mesma natureza, considerados como tal “os previstos no mesmo dispositivo legal, bem como o que, embora previstos em dispositivos diversos, apresentam, pelos fatos que os constituem ou por seus motivos determinantes, caracteres fundamentais comuns”.

O Código Penal atual, com as alterações introduzidas posteriormente a 1940, aboliu as figuras da reincidência genérica e específica, não fazendo a lei qualquer distinção a esse respeito.

Cumpre assinalar que, para efeito de reincidência, não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido lapso temporal superior a 5 anos, computando-se aí o período de prova da suspensão condicional da pena ou do livramento condicional (art. 64, I), bem assim não se consideram os crimes militares próprios e políticos (art. 64, II).

Não só havida como uma circunstância agravante, a reincidência gera ainda outros inúmeros efeitos, destacando-se, dentre outros, que impede que se inicie o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime semi-aberto (exceto quando se tratar de detenção) ou aberto (art. 33, § 2^º, b e c); impede a concessão do sursis (art. 77, I); aumenta, de um terço até a metade, o prazo de efetiva privação de liberdade para fins de concessão de livramento condicional (art. 83, II); é causa interruptiva do prazo prescricional (art. 117, VI); obsta o reconhecimento de privilégios (arts. 155, § 2^º, e 171, § 1^º); não permite a liberdade provisória para apelar (art. 594 do CPP) etc.

A reincidência, para Zaffaroni e Pierangeli, é havida como circunstância agravante pelo maior conteúdo do injusto, presumido juris et de jure, ao passo que o Prof. Luiz Regis Prado sustenta que a reincidência, enquanto agravante, influi na medida da culpabilidade, em razão da maior reprovabilidade pessoal da ação ou omissão típica e ilícita.

Ora, se a anterior condenação não foi suficiente para inibir o agente a novamente atentar contra o ordenamento jurídico, faz-se necessário prever a reincidência como agravante na segunda violação à legislação penal, porque agora maior é a reprovabilidade da ação ou omissão típica e antijurídica. Evidente que não é porque foi o agente condenado por crime anterior que haverá uma presunção maior de novamente praticar um crime, até mesmo porque o primeiro atentado pode ter sido culposo, mas é certo que o agravamento da pena no caso de novo delito funciona como uma contramotivação. E se mesmo assim cometer o agente novo delito, está a merecer maior reprovabilidade, sendo inegável que a reincidência, enquanto agravante, influi na medida da culpabilidade, fundamento de estar esta circunstância prevista como agravante.

O art. 67 do CP ainda estabelece que em caso de concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes, a reincidência deve ser uma das circunstâncias preponderantes a se levar em consideração, e tal somente se justifica porque maior a reprovabilidade pessoal da ação ou omissão típica e ilítica.

2- Crime praticado por motivo fútil ou torpe – art. 61, II, a

O Código Criminal do Império já incluía no rol das circunstâncias agravantes “ter o delinquente sido impellido por motivo reprovado ou frivolo” (art. 16, § 4^º), redação que foi reproduzida no Código Penal de 1890 (art. 39, § 4^º). Com o advento do Código Penal de 1940 as expressões “reprovado ou frivolo” foram substituídas por “fútil ou torpe” (art. 44, II, a), não tendo a nova Parte Geral do Código Penal feito qualquer modificação a esse respeito.

Enrico Ferri já assinalava a importância dos motivos determinantes do crime como critério na determinação da responsabilidade criminal, e que “o crime é sempre o efeito de uma aberração psíquica; mas a periculosidade do seu autor é bem diversa segundo a aberração provém de um motivo moral ou imoral, social ou anti-social e, em muitos casos, jurídico ou antijurídico”.

Costa e Silva observa que os crimes nascem, na maioria dos casos, de um sentimento (motivo) cuja índole ética não comporta dúvidas. É costume designar esse sentimento como baixo, comum, desonesto, reprovável, designações essas que na essência querem traduzir a mesma coisa: reprovação ética desse sentimento. Reconhece, contudo, que por exceção, uma ou outra vez, obedece ao delinquente a motivo (sentimento) honroso. 

Fútil é o motivo insignificante, desprovido de valor, desproporcionado com relação ao crime praticado, que demonstra insensibilidade e egoísmo por parte do agente, incapaz de dar ao fato praticado pelo agente uma explicação razoável. Torpe é o motivo abjeto, desprezível, que repugna ao mais elementar sentimento ético.  

Uma maneira de distinguir a futilidade da torpeza é sempre atentar para a existência de uma conduta positiva ou negativa da vítima que, de alguma forma, desencadeia o processo executório do crime. Presente essa conduta “provocadora”, caracterizado estará o motivo fútil, o que não ocorre quanto torpe for a motivação. Exemplo de motivo fútil é o homicídio praticado pelo agente que surpreende alguém pichando o muro de sua casa (note que há, por parte da vítima, uma atitude de “provocação”, mas não aquela provocação caracterizadora da violenta emoção); exemplo clássico de motivo torpe é o homicídio praticado com o propósito de receber herança, ou ainda para ficar com o emprego de alguém.

Porque a futilidade e a torpeza revelam-se como motivos determinantes do crime, recaindo sobre esses sentimentos (motivos) uma reprovação tal que justifica a agravação da pena, quando não qualifica o crime, certamente que são havidos como circunstâncias agravantes que indicam maior gravidade da culpabilidade.

Todas as circunstâncias – agravantes e atenuantes – relacionadas com os motivos determinantes do crime dizem respeito à culpabilidade, à reprovação pessoal do agente pela prática de um fato típico e ilícito. São circunstâncias que interferem na graduação da culpabilidade.

3- Crime cometido para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime – art. 61, II, b

O dispositivo foi inovação introduzida em 1940, posto que não havia similar em nossos códigos anteriores (1830 e 1890), e foi inspirado no código penal italiano.

Tais circunstâncias dizem respeito à finalidade do agente, devendo sempre estar presente uma conexão – liame subjetivo ou objetivo que liga dois ou mais crimes – entre o crime que se pratica, e sobre o qual incidirá a agravante, e um outro crime, que pode ser anterior ou posterior àquele. A conexão será teleológica (meio/fim) quando se pratica um crime para facilitar ou assegurar a execução de outro crime, e será consequencial (causa/efeito) quando o crime é cometido para facilitar ou assegurar a ocultação, a impunidade ou vantagem de um outro crime. Nestes casos, entende o Prof. Luiz Regis Prado que o fundamento da agravante é por ser maior a medida da culpabilidade. Esse não é, contudo, o entendimento de Zaffaroni e Pierangeli, que assinalam cuidar-se de agravante que decorre de um efetivo conteúdo do injusto do delito. Afirmam que as hipóteses se constituem num elemento subjetivo do injusto que não se encontra tipificado, de modo que é ele relevado, genericamente, para efeitos da fixação da pena.

Entendo que a razão está com o Prof. Luiz Regis Prado, isso porque a justificativa da agravante reside no fato de o agente cometer um crime tendo como motivação um outro crime que pretende praticar, e o crime anterior facilitaria a sua execução, ou um outro crime já consumado, e agora o crime sobre o qual incide a agravante tem por finalidade ou garantir a ocultação, ou a impunidade ou ainda a vantagem de um outro crime (o cometido anteriormente). Nestes casos, a reprovabilidade pessoal da conduta típica e antijurídica é maior. Essa acentuada magnitude da culpabilidade foi detectada por Galdino Siqueira quando afirmou que o fundamento da agravante em estudo se devia a maior intensidade do dolo, “revelada por quem torna um crime em motivo eficiente para cometer um outro, reclamando destarte a exasperação da pena”. 

4- Crime cometido à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido – art. 61, II, c

O enunciado cuida daquelas circunstâncias especificadas na fórmula casuística (traição, emboscada e dissimulação) e daquelas compreendidas na fórmula genérica (emprego de recurso que possa tornar difícil ou impossível a defesa do ofendido), sendo evidente que estas últimas devem ser análogas àquelas.

Traição é a quebra de confiança depositada no agente. Significa  perfídia e deslealdade, e caracteriza-se pela boa fé do agredido e pelo procedimento covarde e perverso do agressor. “É o occultamento moral (na phrase carrareana), que, difficultando a reacção e a defesa, aumenta o perigo para a victima e causa maior alarma social”. Esta circunstância estava prevista no Código Penal de 1890 como agravante (“Ter o delinquente procedido com traição, sorpresa ou disfarce”), mas idêntica previsão não existia no Código Criminal do Império, que não a contemplava.

A emboscada é o agguato dos italianos, o hinterhalt dos alemães, a tocaia dos nossos rústicos. Foi listada como circunstância agravante no Código Criminal do Império, que no art. 16, § 12, dispunha: “ter precedido ao crime a emboscada, por ter o delinquente esperado o offendido em um ou diversos lugares”. Este dispositivo acabou sendo reproduzido no código de 1890, em seu art. 39, § 8^º. 

A emboscada é a cilada, ocorrendo quando o agente espreita o ofendido. É esconder-se para atacar de surpresa. “Sem duvida denota a emboscada maior perversidade e cobardia por parte do criminoso. E diminue a possibilidade de efficacia da defesa. Taes razões justificam de modo cabal a exacerbação da pena”.

A dissimulação estava prevista no código de 1830, em seu art. 16, § 16, mas sob o título de disfarce (“Ter o delinquente, quando cometeu o crime, usado de disfarce para não ser conhecido”). O disfarce também foi listado no código de 1890, em seu art. 39, § 7^º, como acima já observado.

Na dissimulação há, por parte do agente, o escondimento do desígnio criminoso, disfarçando ele suas intenções (ardil, artifício moral), bem assim pode valer-se de meios materiais (artifícios) destinados a torná-lo desconhecido, como, por exemplo, usando máscara, barbas postiças etc.

Tanto na traição, como na emboscada e na dissimulação, “o agente assegura-se, previamente, contra a reação oportuna e eficiente da vítima, colhendo-a, subitamente, de forma inesperada, surpreendendo-a, quando desprevenida ou enganada”, sendo que “a dificuldade para a defesa há de originar-se do recurso empregado pelo agente e não da imprevidência ou outra incúria injustificável da vítima”.

Com o emprego da fórmula genérica uso de outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido, fica o juiz investido de enorme arbítrio para erigir fatos quaisquer à categoria de agravantes, sendo suficiente que o recurso cerceie a defesa da vítima. A surpresa é sempre lembrada como exemplo de recurso que dificulta ou torna impossível a defesa da vítima, e foi ela – a surpresa – arrolada como circunstância agravante no Código Penal de 1890 (art. 39, § 7^º), o que não ocorreu no código anterior.

A surpresa, para Costa e Silva, “indica um procedimento inesperado, do qual o offendido não tinha razões para suspeitar”. É tomar alguém de improviso, apanhá-lo descuidado. E quem comete um crime nestas circunstâncias revela maior grau de perversidade, pois não deixa ao ofendido a possibilidade de reação.

No caso de incidência de qualquer uma dessas circunstâncias num fato criminoso, justifica-se a exacerbação da pena por influírem diretamente na magnitude do injusto. Nestes casos, aproveita-se o agente daquelas circunstâncias para o cometimento do crime, isso porque o bem jurídico tutelado pela lei ou encontra-se indefeso ou em situação que mínimas são as chances de defesa, revelando, assim, maior gravidade do desvalor da ação. Dessa forma, o fundamento destas circunstâncias decorre de um efetivo conteúdo do injusto.

5- Crime cometido com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum – art. 61, II, d

O Código Penal de 1830, em seu art. 16, § 2^º, considerava agravante o emprego de veneno, incêndio ou inundação, e o de 1890, em seu art. 39, § 3^º, considerava agravante o emprego de veneno, substâncias anestésicas, incêndio, asfixia ou inundação. Já o Código Penal de 1940, antes das alterações introduzidas com a reforma da Parte Geral, contemplava, além daquelas circunstâncias previstas no art. 61, II, d, o emprego de asfixia (art. 44, II, e), supressão levada a efeito porque certamente se encontra englobado na fórmula genérica ou outro meio insidioso ou cruel.

A razão da agravação, como observado por Galdino Siqueira, compreende três categorias de fatos: 1^ª) fatos insidiosos, como o veneno; 2^a) fatos cruéis, como o fogo, o explosivo e a tortura; 3^ª) fatos de perigo comum, como o incêndio, a inundação etc.

O veneno é meio insidioso, e com insídia deve ser ministrado na vítima; o fogo, o explosivo e a tortura são meios cruéis, consistindo este último na inflição de um mal desnecessário à vítima, num requinte de perversidade para causar-lhe maiores males físicos ou psíquicos; meio insidioso “é aquele dissimulado em sua eficiência maléfica”, entendendo-se aí a cilada, o estratagema, a perfídia; meio cruel são “os maus-tratos, as sevícias, de que possam resultar grave sofrimento físico ou moral, assim demonstrando o agente a ausência absoluta do menor sentimento de piedade”; e, por fim, meio que possa resultar perigo comum será aquele que põe em risco bens jurídicos de um número não determinado de pessoas, tal como pode ocorrer num incêndio ou numa inundação provocados.

Há autores que sustentam que o fundamento das agravantes acima mencionadas decorrem de um efetivo conteúdo do injusto do delito, a pretexto de que o bem jurídico encontra-se numa posição de insegurança, porque mínimas as condições de ser oposta qualquer reação à conduta do agente. Já o Prof. Luiz Regis Prado assinala que “trata-se de circunstância agravante de natureza mista, que influi diretamente na medida do injusto e da culpabilidade, já que é maior o desvalor da ação, pelo modo ou forma de sua realização desta, e também maior a gravidade da culpabilidade, pois implica a disposição de ânimo cruel ou insidiosa”.

Sem dúvida, constituindo o tipo de injusto a ação ou omissão típica e ilícita, e considerando que “tanto o desvalor da ação, como o desvalor do resultado, integram o conceito de injusto penal”, o emprego de qualquer dos meios insidiosos ou cruéis mencionados revelam maior desvalor do comportamento, e igualmente uma maior magnitude da culpabilidade, incidindo sobre o autor um juízo de reprovabilidade mais acentuado.

6- Crime cometido contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge – art. 61, II, e

O Código Penal de 1830, art. 16, § 7^º, enunciava: “Haver no ofendido a qualidade de ascendente, mestre ou superior do delinquente, ou qualquer outra qualidade que o constitua a respeito dêste em razão de pai”. Galdino Siqueira observa que “criticava-se esta disposição por não expressar as qualidades de descendente e de subordinação e não especificar outras qualidades, usando da cláusula genérica final”. Por isso, o Código Penal de 1890, em seu art. 39, § 9^º, procurou corrigir as falhas apontadas pela doutrina, disciplinando a questão da seguinte forma: “Ter sido o crime commetido contra ascendente, descendente, conjuge, irmão, mestre, discipulo, tutor, tutelado, amo, domestico, ou de qualquer maneira legitimo superior ou inferior do agente”. Observa-se, agora, que num mesmo dispositivo foram reunidas relações de natureza diversa, como as de parentesco, educacionais, domésticas e de hierarquia, o que também não convinha, razão pela qual o vigente Código Penal trata destas circunstâncias separadamente, nas letras e, f e g do art. 61, II.

Tratou o código de primeiro disciplinar as agravantes que dizem respeito à violação de particulares deveres oriundos de relações de parentesco e do casamento. Impõe-se a exacerbação da pena porque revela “a maior insensibilidade do agente ao lesar bem jurídico de pessoas que exigiriam maior proteção, estima e afetividade”. 

As relações de parentesco, legítimo ou não, devem ser conhecidas do agente, devendo a agravante ser limitada exclusivamente aos parentes referidos. Outrossim, compreende-se nas expressões ascendente, descendente e irmão as pessoas ligadas por parentesco decorrente de consangüinidade e de adoção. Dessa forma, pode o parentesco ser o legítimo (que resultado casamento) ou o ilegítimo (união livre ou extralegal), o natural (que resulta de consagüinidade) ou o civil (que resulta de adoção e da legitimação adotiva). Finalmente, se o agente e a vítima eram unidos apenas pelo matrimônio religioso, incabível a agravante, subsistindo ela no caso de o casal estar separado apenas de fato, posto que tal circunstância não retira a qualidade pessoal. Esta última posição não é unânime, já tendo o STJ decidido que rompida a vida em comum, desaparece a obrigação de assistência e respeito mútuo, cessando a solidariedade decorrente da existência more uxorio.

Nestes casos, justifica-se as agravantes decorrentes do parentesco e do casamento em razão do maior conteúdo do injusto, do desvalor da ação. É que cabe ao agente promover a preservação de bens jurídicos daquelas pessoas as quais está ligada pelo parentesco ou pelo matrimônio, existindo aí até mesmo um dever jurídico de impedir a produção de resultados danosos àquelas pessoas, especialmente em se tratando de lesão que possa ocorrer à integridade física ou psíquica do parente ou do cônjuge. Portanto, o parentesco e o matrimônio implicam maior magnitude do injusto, e quanto a isso não diverge a doutrina.

7- Crime cometido com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade – art. 61, II, f

Como já foi observado, estas circunstâncias antes eram previstas juntamente com aquelas decorrentes das relações de parentesco e do casamento, tanto no Código Criminal do Império como no Código Penal de 1890.

“O abuso de autoridade de que se trata aqui é diverso do abuso de poder, da disposição seguinte, por isso que a autoridade pode derivar de relações de hierarquia eclesiástica, de tutela, de curatela ou de relações familiares disciplinadas pelo código civil, que implicam um poder de fiscalização, de assistência, de instrução, de educação ou de custódia exclusivamente privadas. O abuso, que concretiza o fato da agravante, consiste não só em valer-se ilegitimamente das faculdades, dos meios, das ocasiões etc., inerentes à relação de que se trata em concreto, mas também em qualquer outra conduta contrária aos particulares deveres do agente ou omitente”; relações domésticas são aquelas existentes entre os componentes da família, ou entre estes e pessoas que estão ligadas por um vínculo de convivência estranhos ao vínculo de sangue, tais como os amigos, os empregados da casa, os freqüentadores habituais da casa etc.; relações de coabitação “induz a permanência de uma situação de fato pela qual duas ou mais pessoas se encontram reunidas ou para conviver juntas ou para qualquer ato de convivência em um mesmo lugar, seja habitualmente, seja temporariamente”; relações de hospitalidade pressupõe sempre o real ou presumido consentimento, com ou sem convite, de quem acolhe uma pessoa, gratuita ou onerosamente, estando excluído do dispositivo o ingresso violento ou clandestino. Haveria tal relação no convite para uma refeição, festa, reunião, ou simples visita ou ainda para tratar de negócios, e começa a partir do momento em que o convidado ou visitante entre na casa do hospedante, findando no momento em que ele saia do lugar. Importante assinalar que a relação de hospitalidade é circunstância agravante tanto para o crime cometido pelo hospedado contra o hospedante, quanto por este contra aquele, bem assim não se faz necessário que a recepção da pessoa tenha lugar na esfera doméstica do hospedante, “suficiente sendo que o hospedado seja recebido em qualquer lugar fechado e reservado em que habite, ainda que somente por algumas horas do dia, o mesmo hospedante”.

As circunstâncias em estudo, segundo avalia o mestre Luiz Regis Prado, implicam maior magnitude do injusto, “particularmente do desvalor da ação, se o aproveitamento, pelo agente, das relações de dependência, intimidade ou hospitalidade, visa a debilitar a defesa da vítima. Ademais, essa agravante baseia-se em considerações político-criminais, pois o sujeito ativo pode prevalecer-se consciente e voluntariamente das referidas relações também – ou unicamente – para favorecer sua impunidade”.

Realmente, maior o desvalor da ação porque vale-se o agente de situação pessoal que facilita a prática da infração, além de implicar na violação de especiais deveres.

8- Crime cometido com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão – art. 61, II, g

Disposição igual não existia em nossos códigos anteriores, sendo tais circunstâncias contempladas de forma genérica, especialmente pelo código de 1890, como já assinalado.

O que a lei não quer é que o poder seja usado de forma abusiva pelo agente público. O abuso está justamente no mau uso do poder conferido pela lei a alguém, que se excede no desempenho de suas funções, podendo até ser no interesse próprio ou alheio. “O cargo, via de regra, é público (não ocorre a agravante quando exercício do mesmo for elemento do tipo, como na concussão). A violação de dever poderá também ser inerente a ofício (atividade especializada, remunerada, material ou manual), ministério (atividades de natureza religiosa ou social), ou a profissão (atividade especializada remunerada, intelectual)”.

Estas circunstâncias se justificam porque maior a magnitude do injusto, revelando maior desvalor da ação. Correspondem a um maior grau de afetação do bem jurídico, seja por lesão ou por perigo, que decorre da maior facilidade para o cometimento do delito e com pouco risco para a sua realização, uma vez que se extrapola deveres que são inerentes a cargo, ofício, ministério ou profissão. 

9- Crime cometido contra criança, velho, enfermo ou mulher grávida – art. 61, II, h

O Código Penal de 1890, em seu art. 39, § 15, tinha a seguinte redação: “Ter sido o crime commetido faltando o delinquente ao respeito devido à idade, ou enfermidade do offendido”. Já anotava Galdino Siqueira, aludindo ao código de 1890, que em relação à idade reinava dúvida, entendendo uns que se compreendida aí a idade senil e a infantil, outros somente a senil, mas que relativamente ao código de 1830 nenhuma dúvida pairava, posto que o art. 16, § 5^º esclarecia, no que diz respeito à idade, quando este (o ofendido) for mais velho, tanto que possa ser seu pai.

Até recentemente, o dispositivo compreendia tão-só criança, velho e enfermo, sendo que o acréscimo de mulher grávida a esse rol somente ocorreu com o advento da Lei n. 9.318/96.

O Código Penal de 1940, pretendendo por fim à controvérsia de se a idade era somente a senil e/ou infantil, preferiu referir-se à criança e velho. Como a lei não estabeleceu o limite máximo para criança, nem o mínimo para velho, devemos ter como referencial para o primeiro caso – criança – o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8069/90), que se refere àquela como sendo quem ainda não completou 12 anos de idade. Ao se referir a velho, porque a lei não estabelece o limite cronológico, considera-se como tal, em princípio, o maior de 70 anos, até mesmo em razão do disposto no art. 115 do CP, cedendo tal critério a circunstâncias que somente podem ser aferidas caso por caso, levando-se em conta as condições físicas e a resistência da vítima, isso para o reconhecimento da agravante para aquelas pessoas que estejam abaixo daquele limite. De outra forma não se pode conceber a velhice, isso porque ela é uma questão biológica e não cronológica.

Sobre a enfermidade que caracteriza a agravante, Bento de Faria ensinava que “não se deve entender as mínimas alterações do funcionamento regular de qualquer órgão, e sim a que determine a impossibilidade de defender-se com probabilidade de repelir eficazmente o ofensor”.

Por fim, porque a lei tutela a vida humana desde a sua formação, basta a prova de que já houve a concepção para considerar grávida uma mulher.

É natural que nestes casos o bem jurídico fica mais exposto à conduta do agente, que se vale do estado de maior vunerabilidade da vítima. Portanto, maior o desvalor da ação porque maior é a impossibilidade natural de defesa de quem se encontra numa daquelas situações, cuidando-se, pois, de circunstâncias que atuam sobre a magnitude do injusto. 

 10- Crime cometido quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade – art. 61, II, i

Circunstância semelhante a esta não estava prevista no Código Criminal do Império, mas o Código Penal de 1890 já a contemplava em seu art. 39, § 16^º, com a seguinte redação: “Ter sido commetido o crime estando o offendido sob a immediata protecção da autoridade publica”.

E. Magalhães Noronha anota que a agravante em questão revela, sem dúvida, “acentuada periculosidade do agente que não vacila em delinqüir, embora o ofendido esteja sob a proteção da autoridade”. A proteção deve ser imediata, uma vez que, de maneira geral, todos estão sob proteção dos agentes do poder público. O linchamento de pessoas custodiadas é exemplo característico e de certa freqüência.

Zaffaroni e Pierangeli sustentam que a presente circunstância decorre do maior conteúdo do injusto do fato, conclusão esta com a qual não podemos concordar. A agravante em tela, como acertadamente anota Regis Prado, “influi na medida da culpabilidade, por ser maior a reprovabilidade pessoal da conduta típica e ilícita perpetrada contra vítima que se encontra em particular situação de garantia”. Embora não fazendo qualquer referência à magnitude do injusto ou da culpabilidade como fundamento da agravante, Galdino Siqueira a justifica sob o argumento de que denota o estado de desvalimento e de indefeso da parte do paciente e porque importa uma ofensa, um menoscabo, da autoridade pública, concluindo que há por parte do agente uma violação mais forte dos deveres do que no mesmo fato criminoso, em circunstâncias comuns e ordinárias. Tais argumentos revelam uma maior graduação da culpabilidade pessoal da conduta típica e antijurídica, de acentuada gravidade, e isso reflete, evidentemente, na medida da culpabilidade.

11- Crime cometido em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido – art. 61, II, j

Este dispositivo é réplica do art. 39, § 18^º, do Código Penal de 1890. Contudo, não contemplava o código de 1830 circunstância semelhante.

O fundamento da agravante é a ausência de sentimento de humanidade, de fraternidade. O agente aproveita-se de uma daquelas ocasiões – em que o bem jurídico possivelmente encontra-se desprotegido – para perpetrar o crime. Por calamidade pública deve se entender o fato, que pode ter sido provocado ou ser natural, que ameaça ou lesa toda uma coletividade, a exemplo de uma guerra, uma epidemia, um terremoto, algo semelhante à fórmula casuística apontada no inciso (incêndio, naufrágio e inundação). Já por desgraça particular do ofendido, entende-se que “é a situação de infortunio em que o mesmo se encontra, em dado momento, por virtude de um facto imprevisto. A perda inesperada de um ser querido, um desastre automobilístico, um incendio e innumeras outras hypotheses se encasam no referido conceito”.

Não há qualquer dúvida que a circunstância em análise implica maior gravidade do injusto, agravando o desvalor da ação, isso porque o injusto – ação ou omissão típica e antijurídica – é sempre maior quando o bem jurídico encontra-se desprotegido e o agente com maior probabilidade de obter sucesso na empreitada criminosa.

12- Crime cometido em estado de embriaguez preordenada – art. 61, II, l

Antes da reforma da Parte Geral do Código Penal, previa o art. 44, II, c, a agravante de “ter o agente cometido o crime depois de embriagar-se propositalmente para cometê-lo”, circunstância não prevista nos códigos anteriores (1830 e 1890).

Ensina Aníbal Bruno que embriaguez preordenada é “aquela em que o indivíduo se embriaga deliberadamente para mais facilmente praticar o crime, animando-se de coragem ou sufocando os contra-estímulos à ação criminosa, ou para acobertar-se com uma dirimente ou atenuante. É forma clássica da actio libera in causa. A sua forma típica. Então, esse estado de inconsciência ou semi-inconsciência não só não exclui nem atenua a responsabilidade, mas a agrava.”

Assim, pela teoria da actio libera in causa, se o agente não é livre no momento da conduta típica, era-o antes, quando concebeu a prática do delito. A conduta inicial livre antecede à ebriedade proposital, com o objetivo de delinqüir mais resoluta ou desembaraçadamente, sendo patente a periculosidade do agente. Compreende tanto os casos de embriaguez completa como incompleta. 

A agravante em apreço está baseada na maior reprovabilidade pessoal da conduta típica e antijurídica. É que o agente, quando busca através da embriaguez o ânimo que falta, pretende adquirir segurança para o cometimento do crime, e isso é mais reprovável do que se tivesse praticado o crime sem ter-se colocado neste estado.

13- Agravantes no caso de concurso de pessoas – art. 62

O Código Penal de 1890 contemplava como circunstância agravante ter o delinqüente cometido o crime por paga ou promessa de recompensa (art. 39, § 10^º) e por ter sido o crime ajustado entre dois ou mais indivíduos (art. 39, § 13^º). A primeira hipótese é também prevista no atual código como circunstância que agrava a pena, porém não a segunda, que exasperava a pena dos agentes pelo simples fato de ter sido o crime praticado mediante concurso de pessoas. A simples caracterização do concurso de pessoas não foi listada como agravante, posto que o código de 1940 – atual art. 62 – exacerba a pena somente do agente que promove ou organiza o crime (inc. I), que coage, induz ou determina o cometimento do delito (inc. II) e, por fim, nos casos de ter sido o crime praticado mediante paga ou promessa de recompensa (inc. III). 

O concurso de agentes determina, em regra, igual responsabilidade de todos quantos tomarem parte na realização do delito, não importando se trate de uma colaboração material ou meramente psíquica. Contudo, o Código Penal de 1890, que já agravava a pena pela simples existência do concurso de pessoas, punia mais severamente o criminoso mercenário. Atualmente, o concurso de pessoas, por si só, não enseja maior pena – exceto quando qualifica algum crime, a exemplo do furto qualificado (CP, art. 155, § 4^º, IV) ou do roubo qualificado (CP, art. 157, § 2^º, II) -, senão quando verificadas algumas situações especiais no concurso, acima citadas.

13.1- A pena é agravada em relação ao agente que promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes – art. 62, I

Anota Bento de Faria que aquele que promove, organiza ou dirige a atividade dos demais agentes revela maior periculosidade. “Não se trata de simples conselho ou exortação, mas de ascendência e atuação, como artífice intelectual, de que resulte a cooperação. ‘Organizar a cooperação no crime’ é elaborar, previamente, no todo ou em parte, o plano de ação, com a escolha ou indicação de meios e pessoas ou, também, somente com a seleção de pessoas, de modo que as atividades associadas encontrem em tal programa um meio eficaz de efetivar a emprêsa. ‘Dirige a atividade dos demais agentes’ quem disciplina, articula, fiscaliza, controla, regula a execução, respondendo por sua eficiência”.

Se acaso o agente reunir em si essas três qualidades, só uma agravante poderá ser reconhecida.

13.2- A pena é agravada em relação ao agente que coage ou induz outrem à execução material do crime – art. 62, II

A coação se traduz em constrangimento, e tanto pode ser física como moral, irresistível ou resistível, já que a lei não faz distinção; induzir significa criar a idéia em outrem de praticar o crime, é originar, fazer nascer.

13.3- A pena é agravada em relação ao agente que instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal – art. 62, III

Instigar é acoroçoar, é estimular idéia preexistente de praticar um crime, “excitando ou reforçando a resolução já tomada pelo outro agente para cometer o crime, ou influindo mediante promessa de assistência ou auxílio a prestar depois do crime”; na determinação o agente incute em outrem o propósito ou resolução de cometer o crime, e isso implica abuso de autoridade hieráquica, da qual tira o agente proveito do temor de quem é subordinado. Essa relação de autoridade não é apenas a de direito público, mas, também, a de ordem moral, pelo influxo psicológico a que se atende, especificamente, contra os chamados motores do crime. Dessa forma, “a instigação e a determinação devem ocorrer, pois, no exercício de qualquer autoridade, pública ou particular”, até mesmo porque “a autoridade doméstica, religiosa, profissional etc., pode importar dependência igual e até de maior significação para o indivíduo”. Por fim, a agravante compreende ainda a instigação e a determinação exercidas contra pessoa impunível em virtude de condição ou qualidade pessoal, caracterizando o que se denomina de autoria mediata ou ficta.

13.4- A pena é agravada em relação ao agente que executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa – art. 62, IV

A agravante em questão é extremamente redundante, posto que a torpeza da motivação já está incluída no art. 61, II, a. Basta atentar para a redação do art. 121, § 2^º, I, do Código Penal, que faz alusão a homicídio cometido “mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe”, para compreender que a própria lei considera tal motivação torpe. 

Referida circunstância figura entre as agravantes comuns desde o Código Criminal do Império (art. 16, § 11^º), e também foi listada no Código Penal de 1890 (art. 39, § 10^º), como já observado.

Tudo quanto possa ser objeto de paga ou promessa está compreendido no dispositivo em exame, não importando seja pequena ou vultosa, direta ou indireta a recompensa, nem tampouco tenha a paga ou recompensa valor patrimonial. 

Por fim, esta agravante se aplica exclusivamente ao executor do crime, não se comunicando ao mandante. A própria redação do dispositivo não deixa dúvida quanto a isso, posto que se refere ao executor do crime, ou aquele que nele participa, não permitindo o dispositivo uma aplicação ampliativa da agravante. Note também que a redação em exame é diversa daquela insculpida no art. 121, § 2^º, I, do Código Penal, que alude a “homicídio cometido mediante paga ou promessa de recompensa”. Aliás, como muito bem ponderado pelo Prof. Luiz Regis Prado, em comentário ao crime de homicídio qualificado por tal motivo, “a ratio da qualificadora é o móvel de lucro, considerado especialmente reprovável. Logo, incabível a aplicação da qualificadora àquele que oferece a paga ou recompensa, já que este atua imbuído de motivação diversa, sendo possível, inclusive, que o faça por motivo nobre”.

Com desacerto quem se filia à posição de que a circunstância é comunicável ao mandante, inclusive invocando o art. 30 do CP, que autoriza a comunicabilidade das circunstâncias ou condições de caráter pessoal somente quando forem elas elementares do crime, o que não é o caso.

13.5- Fundamento das agravantes do art. 62 do Código Penal

Controvertida é a questão a respeito da influência que tais circunstâncias operam: se na magnitude do injusto ou da culpabilidade. Zaffaroni e Pierangeli assinalam que os três primeiros incisos do art. 62 contribuem mais gravemente para o injusto, e o último inciso, porque diz respeito à motivação, corresponde a um maior grau de culpabilidade. Já o Prof. Luiz Regis Prado enfatiza que todas as circunstâncias agravantes do art. 62 do CP “importam maior reprovabilidade pessoal da conduta típica e ilícita, ou seja, operam sobre a medida da culpabilidade, agravando-a”.

Ora, o juízo de censurabilidade ou de reprovação pessoal endereçado ao agente que, no concurso de pessoas, atua numa das condições acima relacionadas, é de maior magnitude (da culpabilidade). Não pressupõem um maior desvalor da ação, mas unicamente um maior grau de reprovação, estando correta a posição do ilustre penalista paranaense.

V CIRCUNSTÂNCIAS QUE ATENUAM A PENA

Estão perfilhadas no art. 65 do CP as circunstâncias atenuantes, também chamadas de minorativas. 

O Código Criminal do Império previa tais circunstâncias no art. 18, e o código de 1890 no art. 42, adotando tais diplomas o sistema da especificação das circunstâncias atenuantes, tal como fez com as agravantes. De forma semelhante, o Código Penal de 1940 listava o elenco das atenuantes no art. 48, posteriormente modificado pela nova redação dada à Parte Geral do Código Penal pela reforma de 1984.

O código atual agrupa as circunstâncias atenuantes em três categorias diferentes no art. 65, sob numeração romana, compreendendo a primeira categoria a circunstância da idade; a segunda, a circunstância relativa à compreensão da lei penal; e, a terceira, circunstâncias enumeradas sob as letras a a e, referentes aos motivos (a), à conduta posterior do agente (b), à coação e emoção (c), à confissão espontânea da autoria delitiva  (d), e à influência da multidão em tumulto (e).

Com o advento do código de 1940, excetuadas as circunstâncias referentes à menoridade e à coação ou provocação, as demais circunstâncias enumeradas constituíram-se inovações em nossa legislação penal, inspiradas em outras legislações.

A consideração da circunstância atenuante é indeclinável na individualização da pena, empregando a lei o advérbio de freqüência “sempre” no caput do art. 65, sob pena de nulificação da sentença a sua desconsideração. Somente não será reconhecida a minorante se ela for considerada como causa geral ou especial de diminuição de pena, evitando-se, assim, o bis in idem.

1- Ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença – art. 65, I

A menoridade já figurava como atenuante do crime no código de 1830 (art. 18, § 10^º) e no código de 1890 (art. 39, § 11^º), sendo tradicional em nosso direito. Sua justificação reside no fato de que “nessa fase de 18 anos até 21 anos completos, determinada pelo código vigente, por não ser completo o desenvolvimento mental e ético do indivíduo, compreendendo, em geral, os deveres que a ordem jurídica estabelece, mas, em regra, não tendo a força precisa para resistir ao império das paixões, não pode ser punido com todo o rigor, e daí a atenuação da pena”.

A consideração da idade superior a 70 anos como circunstância atenuante também tem óbvia razão de ser, “pois não há quem ignore os efeitos e conseqüências da senectude. É a decadência, é a degenerescência que se manifesta. Não apenas no físico, mas no psíquico também. O raciocínio é tardo; a memória, falha; e a imaginação, pueril”.

A velhice não é outra coisa senão um período de involução ou de declínio normal do organismo, justificando considerá-la como circunstância atenuante. Embora a sua inclusão tenha sido uma inovação no código de 1940, o código de 1830, em seu art. 45, § 2^º, vedava a aplicação da pena de galés aos maiores de 60 anos, devendo ser substituída pela de prisão com trabalho pelo mesmo tempo, e o código de 1890, em seu art. 27, § 3^º, considerava como não criminosos “os que por imbecilidade nativa, ou por enfraquecimento senil, forem absolutamente incapazes de imputação”.

Evidente que sendo estas as razões que conduziram o legislador a considerar a menoridade e a velhice como circunstâncias que atenuam a pena, por certo implicam elas numa menor culpabilidade do agente, à vista de ser menor o juízo de reprovabilidade pessoal da conduta típica e antijurídica.

2- O desconhecimento da lei – art. 65, II

O Código Penal de 1890 não conhecia a atenuante em questão, prevendo apenas em seu art. 42, § 1^º, ser circunstância atenuante “não ter havido no delinquente pleno conhecimento do mal e directa intenção de o praticar”. Contudo, referido texto era reprodução de texto idêntico do código de 1830, que “conceituava o dolo (má fé) como o conhecimento do mal e a intenção de o praticar. Se esse conhecimento não era pleno; se a intenção não era directa, tinha o delinquente em seu favor uma attenuante”. Não tinha aquele texto, portanto, o mesmo sentido do atual, que fala em “desconhecimento da lei”, e que constituiu-se em inovação introduzida no código de 1940, embora com redação diversa, posto que assinalava ser circunstância que atenua a pena “a ignorância ou a errada compreensão da lei penal, quando escusáveis” (art. 48, III).

O desconhecimento da lei é inescusável (CP, art. 21), mas constitui-se em circunstância que atenua a pena. Como salienta Heleno C. Fragoso, “entendeu o legislador manter-se fiel à regra segundo a qual o desconhecimento da lei não exclui a culpabilidade, atribuindo-lhe, no entanto, relevância, para o efeito de declarar atenuada a reprovabilidade da ação, e, em conseqüência, a pena aplicável. A atenuação não depende de ser o desconhecimento da lei escusável”.

Porque o desconhecimento da lei pode levar a um menor grau de compreensão da antijuridicidade, forçoso reconhecer que a atenuante em estudo incide sobre a medida da culpabilidade, por ser menor a reprovabilidade pessoal da conduta típica e antijurídica. 

Aliás, essa a posição de Regis Prado, que justifica a atenuante à vista, sobretudo, do vasto número de diplomas legais existentes, e isso conduz à atenuação da pena porque menor a magnitude da culpabilidade.

3- Crime cometido por motivo de relevante valor social ou moral – art. 65, III, a

Circunstância semelhante não havia sido arrolada como atenuante nos códigos de 1830 e 1890. “Aqui se tomam em consideração os motivos que, aprovados pela consciência ética de um povo, em um dado momento histórico, são de molde a influir na minoração da pena, e com tal eficiência admitidos pela lei”.

Costuma-se distinguir valor social de valor moral afirmando que o primeiro existe quando a causa do delito diz respeito a um interesse coletivo, isto é, “a motivação é ditada em face de interesse que diz respeito a todos os cidadãos de uma coletividade”, e o segundo – valor moral – quando o motivo estiver relacionado a um interesse particular.

Nos termos em que a circunstância foi inserida na legislação, claro está que não basta tenha o motivo valor social ou moral. “É preciso que êsse valor, profundamente auscultado e rigorosamente identificado, seja relevante, tanto vale dizer, que avulte entre os mais caros ao sentimento público e, por isso, seja capaz de superar a repugnância, o choque, o alarma diante da objetividade do crime”.

Justifica-se o tratamento mais benéfico àqueles que atuam motivados por relevantes valores sociais ou morais porque revelam sentimentos sociais que normalmente favorecem a vida fraterna e solidária, indispensáveis para o desenvolvimento e aperfeiçoamento da vida social e do progresso humano (amor, honra, fé religiosa, patriotismo etc), em oposição aos sentimentos anti-sociais (vingança, cobiça, cupidez etc) que tendem a desagregar as condições normais da vida em sociedade. Dessa forma, a prática de um crime por quem se encontra numa das circunstâncias estabelecidas no dispositivo em tela, tem justificada a atenuação da pena em razão da menor magnitude da culpabilidade, isto é, por ser menor a reprovabilidade pessoal da conduta típica e antijurídica.

4- Arrependimento espontâneo – art. 65, III, b

Estabelece a lei no dispositivo em análise duas circunstâncias em que o agente será beneficiado com atenuação da pena: se procurar evitar ou minorar as conseqüências do crime, desde que o faça espontaneamente e logo após o crime, ou reparar o dano antes do julgamento.

O arrependimento e a reparação do dano, como atenuantes, não foram previstos nos códigos de 1830 e 1890.

O arrependimento pode ser espontâneo (resispiscência) ou voluntário. Será espontâneo se resultar, exclusivamente, da vontade do agente; será voluntário se sugerido por um terceiro ou determinado por certos acontecimentos. A voluntariedade não basta para caracterizar a atenuante. Assim, não tem aplicação a minorante se o agente, perseguido, abandona o produto do furto, ou se, pressentindo a chegada da polícia, abandona o locus delicti. O arrependimento querido pela lei é o resultante da vontade espontânea.

A reparação do dano há igualmente de ser espontânea, não valendo o resultante de ação judicial, e deve ser levada a cabo antes do julgamento, que há de ser o da primeira instância. Deve também ser completa, não bastando, portanto, a restituição parcial ou a indenização incompleta, sendo admissível, contudo, que esta complete aquela.

Zaffaroni e Pierangeli, acertadamente, anotam que referida circunstância, porque relacionada com um comportamento posterior à prática do delito, somente se pode explicar através de considerações político-criminais. Já o Prof. Luiz Regis Prado, além de invocar considerações de política criminal para motivar a atenuante, sustenta que ela influi na medida da culpabilidade.

A culpabilidade do agente deve ser aferida por ocasião da prática criminosa, sendo que as circunstâncias em análise estão realmente relacionadas com um comportamento pós fato delituoso, razão pela qual somente podemos fundamentá-las através de considerações político-criminais.

5- Coação resistível, cumprimento de ordem de autoridade superior ou influência de violenta emoção – art. 65, III, c

O Código Penal de 1890 reconhecia como atenuantes o fato de “ter o delinquente commetido o crime impellido por ameaças ou constrangimento physico vencivel” (art. 42, § 7^º), assim como “ter o delinquente commetido o crime em obediencia a ordem de superior hierarchico” (art. 42, § 8^º). A prática do crime influenciado por emoção violenta não era contemplada como circunstância atenuante, embora o código de 1830, em seu art. 18, § 8^º, reconhecesse a provocação como circunstância atenuante, e o de 1890 contemplasse como atenuante “ter precedido provocação ou aggressão da parte offendida” (art. 42, § 5^º).

A coação que atenua a pena é a resistível, posto que a irresistível é causa de exclusão da culpabilidade (CP, art. 22, 1^ª parte). Costa e Silva, citando o doutrinador português Levy Jordão, esclarece que “se o indivíduo cedeu a simples ameaças, ao receio de um mal de pouca importância, se obedeceu a uma força que não era irresistivel, obrou com uma especie de vontade, a coacção não foi absoluta, mas condicional, deve porisso ser responsavel; mas a lei, attendendo a que a vontade não foi inteiramente livre, diminue a pena, considerando essa circunstancia como attenuante”.

Quanto ao cumprimento de ordem de autoridade superior, se a ordem não for manifestamente ilegal (neste caso excluiria a culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa – CP, art. 22, 2^ª parte), o agente terá a seu favor a diminuição da pena, “considerando-se que, se não a cumprisse, poderia sofrer conseqüências no desempenho de suas funções”.

Por fim, atenua a pena também o fato de ter o agente cometido o crime sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima. Embora a emoção e a paixão sejam sentimentos integrantes da psicologia humana, não excluem a imputabilidade (CP, art. 28, I), mas porque a emoção é um estado afetivo que produz momentânea perturbação da personalidade, afetando o equilíbrio psíquico do agente, deve ser havida como circunstância indicativa de menor reprovabilidade da conduta.

A provocação da parte ofendida, expressão empregada pelo legislador de 1890, era entendida como todo e qualquer ato que, excitando o espírito da pessoa a quem é dirigida, a induz a reação e ao delito, sendo que o estado espiritual do agente, conturbado em sua serenidade, explica a atenuação da pena., isso porque a provocação por parte da vítima coloca muitas vezes o agente em estado de perturbação e arrebatamento.

O que distingue a atenuante da violenta emoção da causa especial de diminuição de pena do art. 121, § 1^º, do Código Penal, é que esta registra circunstância temporal – “logo em seguida” -, até mesmo porque deve ser estar o agente sob o domínio de violenta emoção. A presença desse requisito temporal não é exigência do art. 65, III, c, tanto que a lei contenta-se estar o agente sob a influência de violenta emoção.

As três hipóteses acima mencionadas limitam a autodeterminação do agente, revelando um menor grau de culpabilidade daqueles que realizam uma ação ou omissão típica e antijurídica naquelas circunstâncias. Dessa forma, o fundamento dessas circunstâncias se justifica por ser menor a magnitude da culpabilidade, ou seja, menor o grau de censurabilidade pessoal da conduta típica e ilícita.

6- Confissão espontânea – art. 65, III, d

A presente atenuante era desconhecida da legislação penal brasileira, somente vindo a ser introduzida como tal no código de 1940 (antigo art. 48, IV, d). 

Com a confissão espontânea a respeito da autoria delitiva, colabora o agente com a justiça. “É mister, entretanto, que o delito não lhe tenha sido ainda imputado, e que a autoria só se torne conhecida pela confissão, que assim dissipa a ignorância da justiça ou remove a injustiça de atribuí-la a outrem”. Também não necessário indagar ao agente sobre os móveis da confissão, tendo ele o direito à redução quer se apresente “por temer a descoberta da autoria ou a sua justa imputação, quer pelo sincero arrependimento e pela ânsia de sofrer a reação defensiva da sociedade”.

Neste caso, porque a circunstância está relacionada com um comportamento posterior ao cometimento do delito, tem ela fundamento em considerações político-criminais, mesmo se a confissão se operar pelo arrependimento do agente.

7- Crime cometido sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou – art. 65, III, e

Essa atenuante também era desconhecida da legislação anterior, e provém do art. 22, n. 6, do projeto Ferri, de 1921, que influenciou o legislador de 1940. Contudo, em sua primitiva redação, exigia-se para o seu reconhecimento mais dois requisitos, além dos atualmente previstos: a licitude da reunião e não-reincidência do réu (art. 48, IV, e). 

Quem comete um crime porque influenciado por uma multidão em tumulto comete o que a doutrina designou de crime multitudinário. É certo que para a incidência da atenuante deve ser verificado se o agente fazia parte da multidão e que por ela fora realmente influenciado. 

“Por multidão se entende um grande número de pessoas reunidas em um determinado lugar e agitada pelas mesmas paixões ou paixões contrastantes”. É preciso que a multidão esteja em tumulto no momento em que o agente sentiu-se influenciado, entendendo-se por tumulto a manifestação descomedida ou também violenta, que pode ser perigosa para a manutenção da ordem pública, acerca de idéias ou sentimentos que empolgaram a psique coletiva dos componentes da multidão.

Não terá aplicação a atenuante se o agente foi o causador da situação (tumulto).

Inegável a influência que uma multidão, em tumulto, pode exercer sobre alguém, decorrendo essa influência geralmente do estado de excitação geral transmitida aos presentes. Portanto, como assinalada por Regis Prado, “também aqui haverá nítida influência sobre a medida da culpabilidade, atenuada pela menor reprovabilidade da conduta”.

8- Circunstâncias atenuantes inominadas – art. 66

O art. 66 do Código Penal autoriza a atenuação da pena se reconhecida circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista de forma expressa em lei. Esse dispositivo era desconhecido do legislador de 1940, somente sendo introduzido no Código Penal com a reforma da Parte Geral, em 1984.

Cuida-se de uma atenuante facultativa, de conteúdo variável, pois deixa em aberto o seu rol para outras hipóteses, que podem fundar-se na menor magnitude da culpabilidade, na menor magnitude do injusto ou, ainda, em considerações de política criminal. Zaffaroni e Pierangeli citam como exemplo destas últimas “a tentativa de desistência ou de impedimento do resultado, isto é, ao esforço sério realizado pelo agente para impedir a produção do resultado, ainda quando o seu esforço não tenha sido coroado de êxito”.

VI CONCURSO DE CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES E ATENUANTES

Dispõe o art. 67 do Código Penal que no concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. 

Cuida o dispositivo daqueles casos em que circunstâncias agravantes e atenuantes se apresentam, conjuntamente, à apreciação do juiz. Estabelecida, por exemplo, a prevalência da circunstância agravante incidente no fato, não há mais que considerar eventual atenuante também caracterizada, para o efeito de qualquer diminuição, assim como o inverso também pode ocorrer, não sendo a agravante considerada para efeito de exacerbação da pena, posto que não-preponderante quando comparada àquela.

O limite a que se refere o dispositivo, como acentua Bento de Faria, “como ponto de aproximação, não é o – máximo, mas o que resultar da sua apreciação em conjunto, que há de ser feita e justificada pelo Juiz, podendo daí resultar a maior penalidade prefixada, como qualquer outra quantidade que êle entenda justa”.

Ao indicar o dispositivo que as circunstâncias preponderantes são aquelas atinentes aos motivos que determinam o crime, à personalidade do agente e à sua reincidência, está se conferindo maior importância às circunstâncias que influem na magnitude da culpabilidade, seja para exacerbar seja para diminuir a pena. “Todavia, na hipótese de concurso de circunstâncias agravantes ou atenuantes que atuem sobre a magnitude da culpabilidade, essa preponderância deverá ser aferida mediante cuidadosa análise do caso concreto”.

VII CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO DE PENA

As causas de aumento e de diminuição de pena são também circunstâncias que têm como fundamento a maior ou menor magnitude da culpabilidade (arts. 24, § 2^º; art. 26, parágrafo único; 28, § 2^º; 29, § 1^º; 121, § 1^º; 122, parágrafo único, I, etc.) ou o maior ou menor conteúdo do injusto (arts. 14, parágrafo único; 122, parágrafo único, II, etc.), bem assim podem ser consideradas também razões de política criminal, a exemplo da causa de diminuição de pena prevista no art. 16 do Código Penal. Quando descritas na Parte Geral, constituem circunstâncias legais genéricas; quando listadas na Parte Especial, são circunstâncias legais especiais ou específicas. “São causas de facultativo ou obrigatório aumento ou diminuição da sanção penal em quantidade fixada pelo legislador (um terço, um sexto, o dobro, a metade etc.) ou de acordo com certos limites (um a dois terços, um sexto até metade etc.). As causas de aumento são obrigatórias, salvo a prevista no art. 60, § 1^º. As causas de diminuição da pena são obrigatórias ou facultativas, de acordo com a determinação do Código”.

Outro aspecto a considerar é que as causas de aumento ou diminuição da pena distinguem-se das circunstâncias agravantes e atenuantes pelo fato de que a lei não estabelece para estas últimas o quantum de exasperação ou redução da pena, devendo os limites mínimo e máximo da pena abstratamente prevista para o delito serem observados, o que já não ocorre com as primeiras, posto que o quantum é estabelecido e permite-se como regra geral o aumento ou diminuição para além ou aquém dos limites estabelecidos no dispositivo.

VIII CIRCUNSTÂNCIAS QUALIFICADORAS

As qualificadoras são circunstâncias legais especiais ou específicas previstas na Parte Especial do Código Penal que, agregadas ao tipo básico, fundamental, tem a função de aumentar as conseqüências jurídicas do delito. Diferem das agravantes porque o tipo penal onde estão previstas estipula o quantum que a sua incidência acarretará na fixação da pena (arts. 121, § 2^º; 129, §§ 1^º e 2^º; 155, § 4^º, etc.). Pode-se dizer que o crime qualificado tem pena própria, isso porque assim que a circunstância qualificadora é agregada ao tipo fundamental, dele se desvincula.

Estas circunstâncias – as qualificadoras -, tal qual as agravantes, também podem importar maior ou menor magnitude da culpabilidade ou do injusto

IX

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Foi objeto deste trabalho procurar delinear a distinção entre injusto e ilicitude e, dentro da moderna teoria do delito, demonstrar que o injusto e a culpabilidade, enquanto elemento material do crime, são conceitos graduáveis ou calibráveis.

Através da análise de cada uma das circunstâncias agravantes e atenuantes contempladas no Código Penal, em confronto com o Código Criminal do Império e o Código Penal de 1890, verificou-se que existem circunstâncias que decorrem de um efetivo conteúdo do injusto, outras que correspondem ao grau de culpabilidade, outras que se justificam de forma mista, porque interferem na magnitude do injusto e da culpabilidade e, ainda, aquelas que decorrem de considerações político-criminais. Isso implica dizer que o ordenamento penal brasileiro, desde o advento do código de 1830, sempre listou circunstâncias que, agregadas ao tipo fundamental, têm a função de aumentar ou diminuir as conseqüências jurídicas do delito, em especial a pena, e que o fundamento dessas circunstâncias reside justamente no grau de desvalor da ação ou omissão e do resultado, ou do maior ou menor grau de reprovabilidade pessoal da conduta típica e antijurídica e, por fim, circunstâncias que encontram sua razão de ser apenas se considerações aspectos de política criminal.

Na doutrina penal pátria, circunscrita às obras referidas na bibliografia, somente Luiz Regis Prado, Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli enfrentam o que se pode designar de a questão da magnitude do injusto e da culpabilidade, assinalando estes eminentes penalistas que existe uma ordem de circunstâncias que revelam um grau maior ou menor de culpabilidade, ou que são decorrentes de um efetivo conteúdo do injusto e, por fim, aquelas que só tem sua razão de ser se justificadas por considerações político-criminais. 

Há uma preocupação da doutrina em classificar as circunstâncias atendendo-se a outros critérios, sob uma outra ótica, sem, contudo, considerá-las como categorias graduáveis do injusto ou da culpabilidade.

Consideradas como magnitudes graduáveis, verificou-se que as circunstâncias agravantes e atenuantes agravam ou atenuam a pena em razão da maior ou menor gravidade (magnitude) do injusto, ou por ser maior ou menor a culpabilidade do agente, ou ainda por considerações político-criminais. É, portanto, no conteúdo do injusto, na culpabilidade ou em considerações de política criminal que encontramos o fundamento e a justificativa para as circunstâncias agravantes e atenuantes. São elas – as circunstâncias – que a lei emprega para medir a gravidade do injusto ou da culpabilidade. 

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1. CONDE, Francisco Muoz. Teoria Geral do Delito, p. 42.
2. TODELO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal, p. 119.
3. Ob. cit., p. 119-120.
4. Teoria geral do delito, p. 136-137.
5. PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro – parte geral, p. 242.
6. ZAFFARONI, Eugenio Ral e PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro, p. 573.
7. PRADO, Luiz Regis. O injusto penal e a culpabilidade como magnitudes graduveis, p. 128.
8. BRUNO, Anval. Direito Penal. Parte geral, v. II, p. 29.
9. Ob. cit., p. 132.
10. PALAZZO, Francesco C. Valores Constitucionais e Direito Penal, p. 52-56.
11. O injusto penal e a culpabilidade como magnitudes graduveis, p. 128-142.
12. Curso de Direito Penal. vol. 1 – Parte geral, p. 164.
13. Tratado de Direito Penal. v. II, p. 645-646.
14. PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, ob. cit., p. 453-454.
15. MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo Penal interpretado, p. 378.
16. As circunstncias so classificadas em subjetivas e objetivas. As circunstncias subjetivas so tambm chamadas pessoais, e se referem aos motivos determinantes do crime, à qualidade ou condio pessoal do agente, s suas relaes com a vtima ou com os demais co-autores ou partcipes; j as circunstncias objetivas esto relacionadas com os meios e modos de execuo, o tempo, o lugar e a ocasio, a situao ou condio pessoal da vtima e o objeto material do delito. Nesse sentido: FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal – A nova parte geral, p. 343; COSTA JR., Paulo Jos, ob. cit., p.161-177; JESUS, Damsio de. Direito Penal – Parte geral, p. 554-555; NORONHA, E. Magalhes. Direito Penal – v. 1., p. 249; MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal – Parte geral, p. 292; FARIA, Bento de. Cdigo Penal brasileiro (comentado) – v. III, p. 29, entre outros.
17. Ver a respeito: Curso de direito penal brasileiro, ob. cit., p. 453-475, e O injusto penal e a culpabilidade como magnitudes graduveis, ob. cit.
18. Ob. cit., p. 828-850.
19. JESUS, Damsio E. de. Direito Penal – Parte geral, p. 556.
20. Ob. cit., p. 6.
21. Ob. cit., p. 7.
22. Princípios de direito criminal, p. 293.
23. FARIA, Bento de. Ob. cit., p. 10.
24. PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro – Parte geral, ob. cit., p. 456.
25. NORONHA, E. Magalhes, ob. cit., p. 245.
26. Ob. cit., p. 833.
27. COSTA E SILVA, Antonio Jos. Cdigo Penal dos Estados Unidos do Brasil comentado, p. 284.
28. Ob. cit., p. 362.
29. Ob. cit., p. 653.
30. SIQUEIRA, Galdino, ob. cit., p. 653.
31. Este dispositivo eliminou o que alguns autores chamavam de estado de reincidncia perptuo, como estatua o Cdigo Penal de 1940, antes de modificao ocorrida com a Lei n. 6416/76, posto que mantinha um efeito estigmatizador por toda a vida do condenado.
32. Ob. cit., p. 841-844.
33. Curso de direito penal brasileiro – Parte geral, ob. cit., p. 458-459.
34. Ob. cit., p. 296.
35. Ob. cit., p. 314.
36. HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal, v. V, p. 164.
37. PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, ob. cit., p. 459.
38. Idem, p. 460.
39. Ob. cit., p. 835.
40. Ob. cit., p. 681.
41. COSTA JR., Paulo Jos, ob. cit., p. 170.
42. SIQUEIRA, Galdino, ob. cit., p. 683.
43. COSTA E SILVA, ob. cit., p. 322-323.
44. Idem, p. 326.
45. LYRA, Roberto. Comentrios ao Cdigo Penal, v. II, p. 253.
46. Ob. cit., p. 323.
47. Posio adotada por Luiz Regis Prado (Curso de direito penal brasileiro, ob. cit., p. 460) e Zaffaroni e Pierangeli (Ob. cit., p. 836).
48. Ob.cit., p. 687.
49. PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, ob. cit., p. 461.
50. FARIA, Bento de. Ob. cit., p. 37.
51. ZAFFARONI, Eugenio Ral e PIERANGELI, Jos Henrique. Ob. cit., p. 836.
52. Curso de direito penal brasileiro, ob. cit., p. 461.
53. PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, ob. cit., p. 221.
54. Ob. cit., p. 689.
55. MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo Penal interpretado, ob. cit., p. 351.
56. RT 389/116.
57. RT 599/395.
58. RT 678/386.
59. SIQUEIRA, Galdino. Ob. cit., p. 696.
60. FARIA, Bento de. Ob. cit., p. 39.
61. SIQUEIRA, Galdino. Ob. cit., p. 699.
62. Curso de direito penal brasileiro, ob. cit., p. 462-463.
63. E. Magalhes Noronha anota que a agravante repousa ainda na maior facilidade da prtica delituosa, como tambm em situações que traduzem confiana, amizade, freqüência, convivncia etc., a exigirem maior consideração ou cautela (Ob. cit., p. 253).
64. COSTA JR., Paulo Jos. Ob. cit., p. 171.
65. Ob. cit., p. 702.
66. Ob. cit., p. 41.
67. Costa e Silva argumenta que a infancia e a velhice, os dois extremos da existencia humana, se caracterizam pela fraqueza, pela impossibilidade de se defenderem, com vigor e efficacia, contra as aggresses que lhes so dirigidas; e, portanto, exigem mais energica proteco da lei penal. Taes offensas, sem respeito à fragilidade da victima, denunciam, por parte de delinquente, indole brutal e pervertida. Os romanos diziam – maxima debetur puero reverentia. E da velhice asseveravam que ella era – velut altera pueritia. Na phrase de Cicero, in fragile corpore odiosa omnis offensio est. (Ob. cit., p. 353)
68. Ob. cit., p. 254.
69. Ob. cit., p. 836-837.
70. Curso de direito penal brasileiro, ob. cit., p. 464.
71. Ob. cit., p. 704.
72. COSTA E SILVA. Ob. cit., p. 359.
73. BRUNO, Anbal. Direito Penal – parte geral. tomo 2, p. 150-151.
74. Cdigo Penal brasileiro comentado, v. III, p. 43.
75. LYRA, Roberto, ob. cit., p. 270.
76. SIQUEIRA, Galdino. Ob. cit., p. 707; FARIA, Bento de. Ob. cit., p 44; LYRA, Roberto. Ob. cit., p. 270.
77. SIQUEIRA, Galdino. Ob. cit., p. 707.
78. LYRA, Roberto. Ob. cit., p. 273.
79. Nesse sentido: COSTA E SILVA. Ob. cit., p. 335; LYRA, Roberto. Ob. cit., p. 275; MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo Penal interpretado, ob. cit., p. 358.
80. Curso de Direito Penal brasileiro, v. 2 – Parte geral, p. 46.
81. Nesse mesmo sentido: COSTA E SILVA. Ob. cit., p. 336-337, e FARIA, Bento de. Ob. cit., p. 45.
82. Julio F. Mirabete comenta que, segundo se tem entendido, a circunstância se comunica ao que d ou oferece a vantagem, embora se trate de circunstância de caráter pessoal não elementar, que não se comunica ao co-autor ou partícipe (art. 30 do CP) (Cdigo Penal interpretado, ob. cit., p. 358).
83. Manual de direito penal brasileiro – Parte geral, ob. cit., p. 837.
84. Curso de direito penal brasileiro – Parte geral, ob. cit., p. 466.
85. Ver a respeito julgado do STF, RT 610/419.
86. SIQUEIRA, Galdino. Ob. cit., p. 710.
87. NORONHA, E. Magalhes. Ob. cit., p. 257.
88. COSTA E SILVA. Ob. cit., p. 383.
89. Lies de direito penal – A nova parte geral, ob. cit., p. 356-357.
90. Curso de direito penal brasileiro – Parte geral, ob. cit., p. 468.
91. SIQUEIRA, Galdino. Ob. cit., p. 715.
92. JESUS, Damsio E. de. Ob. cit., p. 577.
93. LYRA, Roberto. Ob. cit., p. 323.
94. FARIA, Bento de. Ob. cit., p. 56.
95. Ob. cit., p. 838.
96. Curso de direito penal brasileiro – Parte geral, ob. cit., p. 469.
97. Ob. cit., p. 393.
98. MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo Penal interpretado, p. 372.
99. COSTA E SILVA. Ob. cit., p. 389-390.
100. Nesse sentido: PRADO, Luis Regis. Curso de direito penal brasileiro – Parte geral. Ob. cit., p. 469, e ZAFFARONI, Eugenio Ral e PIERANGELI, Jos Henrique, ob. cit., p. 838.
101. FARIA, Bento de. Ob. cit., p. 62.
102. LYRA, Roberto. Ob. cit., p. 340.
103. SIQUEIRA, Galdino. Ob. cit., p. 726.
104. Idem, p. 102.
105. Curso de direito penal brasileiro – Parte geral, p. 470.
106. Ob. cit., p. 839.
107. Ob. cit., p. 65.
108. PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro – Parte geral, p. 470.
109. JESUS, Damsio E. de. Ob. cit., p. 579.
110. PRADO, Luiz Regis. O injusto penal e a culpabilidade como magnitudes graduveis, p. 128.