REFLEXÕES SOBRE A OBJETIVIDADE JURÍDICA DO INJUSTO PENAL DE POLUIÇÃO 

Nelson R. Bugalho
Advogado Ambiental
Promotor de Justiça do Meio Ambiente (1987-2023)
Vice-Presidente da CETESB (2011-2016)
Prefeito de Presidente Prudente (2017-2020)
Mestre em Direito Penal

1.

INTRODUÇÃO

O vertiginoso aumento das atividades industriais, impulsionado pelo acentuado crescimento demográfico e pela massificação do consumo, tem provocado os mais variados efeitos no ambiente, tais como a contaminação do ar, das águas e do solo, o comprometimento das paisagens, a destruição da flora e da fauna, a ruína do patrimônio cultural constituído dos bens de natureza material, o comprometimento da saúde e bem-estar do homem, além de criar condições adversas às atividades sociais e econômicas.

Dois fatores básicos são apontados por Günter Fellenberg como causadores da poluição ambiental: um deles esta associado à tendência do homem à mecanização, para a transformação de matérias-primas de forma a torná-las úteis para si, sendo que durante esse processo há geração de quantidades apreciáveis de resíduos inúteis, que comprometem a qualidade ambiental. Além disso, no processo de industrialização não é consumida apenas a energia do próprio corpo humano, mas sobretudo de energias provenientes de outras fontes. E a produção de energia está também associada à poluição do ambiente; a segunda causa reside no contínuo aumento da população, que obriga uma crescente produção de alimentos, e como a área de terras cultiváveis não pode crescer no mesmo ritmo que a população, o necessário aumento de produção só pode ser atingido mediante uma intensificação da agricultura nas áreas já disponíveis. Para tanto, emprega-se cada vez mais fertilizantes, além de substâncias químicas para a proteção das plantas cultivadas contra pragas de origem vegetal ou animal. Neste contexto, a fabricação e o uso de fertilizantes e praguicidas constituem-se num importante componente da poluição ambiental.

Sem dúvida, outros fatores contribuem também para o crescente aumento da poluição, tais como o desordenado crescimento das cidades, o lançamento de esgotos domésticos sem prévio tratamento em corpos d’água, a disposição inadequada dos resíduos domésticos, as “queimadas” e tantos outros.

Jean Dorst lembra que o problema dos resíduos das atividades humanas de origem doméstica ou industrial é antigo, pois as grandes coletividades da Antigüidade já se preocupavam com a evacuação dos detritos, e que o homem moderno, embora dispondo de meios técnicos e científicos, tem atitude semelhante a de antigamente, contentando-se em despejar toda espécie de resíduos na natureza. A diferença é que pelo menos até a Revolução Industrial os detritos eram na sua essência orgânicos e, portanto, suscetíveis de serem atacados pelos agentes de destruição e de transformação (bactérias, fungos etc.). Depois daquele momento histórico, a indústria espalhou sobre o planeta produtos mais resistentes e nocivos ao ambiente, e em quantidade cada vez maior, de forma que “a natureza e as suas forças de destruição já não se encontram em estado, qualitativamente, nem quantitativamente, de poderem reabsorver o enorme volume de detritos que o homem continua espalhando, sem por vezes os submeter a um tratamento prévio. Esses resíduos, pertencentes a mil espécies químicas, acumulam-se, portanto, e envenenam, literalmente, a atmosfera, a terra e as águas”.

A poluição, especialmente a decorrente das atividades industriais, há muito tempo deixou de ser um problema respeitante a determinada comunidade, direta e mais rapidamente afetada, e passou a ser uma preocupação globalizada, até mesmo porque o fenômeno geralmente não respeita fronteiras, e suas conseqüências são sentidas em lugares distantes, em proporções nunca antes imaginadas, a exemplo do aquecimento global, fenômeno que vem sendo sentido em todos os cantos do planeta, tal qual o qualificativo designa.

A compatibilização do desenvolvimento econômico-social com a preservação da qualidade do meio ambiente e do equilíbrio ecológico deveria ser o objetivo de todas as nações. Países como os Estados Unidos, os que compõem a União Européia e a Rússia lançaram na atmosfera 382 bilhões de toneladas de dióxido de carbono nas últimas cinco décadas, quantidade superior às emissões de todos os demais países. Nesse período os americanos lançaram o equivalente a 186,1 bilhões de toneladas, enquanto o Brasil foi responsável por apenas 6,6 bilhões de toneladas de dióxido de carbono. Embora seja o maior responsável pela atual crise ambiental, os Estados Unidos recusam-se a ratificar o Protocolo de Kioto, que visa reduzir aquelas emissões, e a justificativa apresentada por seu presidente vai além do pragmatismo: quer proteger os interesses comerciais das empresas americanas e, com isso, garantir o crescimento de sua economia e o estilo de vida americano, sonho acalentado por muitos.

Essa postura reflete uma realidade fruto de uma cultura antropocêntrica, e não diz respeito apenas aos americanos. Revela acima de tudo uma postura marcada pela supremacia de interesses privados sobre o interesse público, entendido este como sendo o bem geral da coletividade, e que sempre esteve presente em nosso comportamento, assim como em todo lugar e em todo tipo de empresa poluente – pequena ou grande, de um país desenvolvido ou em desenvolvimento -, salvo raras exceções. 

A geração de empregos e de impostos sempre foram invocadas como justificativas para as agressões ao ambiente, não importando que os reflexos da poluição possam também ser sentidos pelo homem. Poluição sempre foi sinônimo de progresso, de desenvolvimento. Só recentemente as pessoas têm despertado para o perigo concreto que a poluição representa para a sua saúde e bem-estar, não importando que para isso seja necessário sacrificar postos de trabalho ou diminuir a geração de impostos. Klaus Tiedemann, citando um julgado da Corte Suprema alemã a respeito de uma indústria que emanava gases e causava danos à saúde da população residente até 300 metros da fábrica, enfatizou que não há como justificar que se ponha em risco a saúde das pessoas a pretexto de se manter a produção e a conservação dos postos de trabalho, sob pena de a continuidade da atividade industrial e nociva à saúde constituir-se num abuso de direito.

Dentro do contexto ambiental, a primazia do interesse coletivo sobre o interesse privado, individual, mesmo que pertinente a um grande número de pessoas, embora seja um elementar princípio do Direito Ambiental, com fundamento constitucional, vem se constituindo numa conquista de cidadania, apesar de nem sempre compreendida e aceita pelos administradores públicos e operadores do Direito.

A poluição deve constituir-se num fator limitador da atividade econômica, não importando que esta decisão implique no sacrifício de postos de trabalho, isso porque a integridade do patrimônio ambiental é interesse de natureza supraindividual, justificando-se inclusive a intervenção penal Estatal para sua proteção, especialmente quando se verifica que o controle meramente administrativo não tem se revelado apto o suficiente para coibir os abusos hodiernamente tão presentes.

2.

O AMBIENTE COMO BEM JURÍDICO 

CONSTITUCIONAL E PENAL

O rol de direitos insculpidos no art. 5^º da Constituição Federal são essenciais para a promoção do bem-estar social, econômico e cultural dos cidadãos, não se tratando, contudo, de um elenco numerus clausus. O seu § 2^º , ao prever que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados”, sinaliza que podem ser havidos também como direitos fundamentais, outros previstos no texto constitucional, cuidando-se, pois, de uma norma constitucional aberta. Certamente não será qualquer direito que será elevado à categoria de direito fundamental, mas sim apenas aqueles que guardem alguma conexão com um daqueles expressamente previstos no citado art. 5^º. Dessa forma, quando o caput do art. 5^º assegura a inviolabilidade do direito à vida, certamente não está só proibindo, por exemplo, a pena de morte, até mesmo porque há dispositivo expresso nesse sentido (CF, art. 5^º, XLVI, a). Pretendeu o constituinte assegurar um direito à vida com dignidade, conclusão esta orientada pelo princípio da dignidade da pessoa humana, declarado como um dos princípios fundamentais de um Estado Democrático de Direito, como é a República Federativa do Brasil (art. 1^º, III).

Neste contexto, e discorrendo sobre o objeto da tutela ambiental, avalia José Afonso da Silva que o objeto da tutela jurídica não é tanto o ambiente considerado em seus elementos componentes, posto que na verdade, “o que o direito visa proteger é a qualidade do meio ambiente em função da qualidade de vida. Pode-se dizer que há dois objetos de tutela, no caso: um imediato, que é a qualidade do meio ambiente, e outro mediato, que é a saúde, o bem-estar e a segurança da população, que se vêm sintetizando na expressão qualidade de vida”.

Dessa forma, declarando a Constituição que todos têm direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, e, na seqüência, qualificando esse direito como essencial à sadia qualidade de vida (art. 225, caput), infere-se que o direito insculpido no artigo em referência é um desdobramento do direito à vida previsto no art. 5^º, caput, da Constituição Federal. Daí concluir que estamos diante de um direito fundamental, cuja tutela não pode prescindir do Direito Penal.

Luiz Regis Prado realça que os bens suscetíveis de proteção penal são, por exemplo, os direitos constitucionais do cidadão, os valores objetivamente tutelados e outros inseridos no contexto de garantia do Estado de Direito democrático e social ou que lhe sejam conexos. Aduz ainda que o critério básico a partir do qual se pode deduzir um quadro valorativo deve ser fornecido pelos princípios constitucionais insculpidos nos arts. 1^º, 2^º, 3^º e 5^º, da Constituição Federal, reconhecidos como fundamento da ordem política e social. 

E porque num Estado de Direito democrático, a determinação dos valores essenciais da sociedade deve estar consagrada na Constituição, em razão do caráter limitativo da tutela penal, elevou a Constituição Federal à categoria de bem jurídico digno de tutela penal o ambiente, em especial o ambiente natural ou físico, composto pelo ar, água, solo, fauna e flora. Esse tratamento jurídico especial foi expressamente declarado no § 3^º do art. 225: “As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados”.

A inovação constitucional, consagrando o ambiente ecologicamente equilibrado como direito fundamental e digno de ser tutelado pelo Direito Penal, foi enfatizada por Paulo José da Costa Jr. quando escreve que “o direito penal assimila dessarte o sistema axiológico pelo qual se regem as novas Constituições, garantindo e reconhecendo, ao lado dos valores tradicionais, como aqueles da propriedade e da liberdade econômica, valores novos, como aqueles da capacidade para o trabalho ou do desfrutamento de um ambiente sadio. Nascem, assim, as bases para a criação de um verdadeiro ‘direito penal social’, isto é, de um direito penal que oferece sustento e proteção aos valores do homem que opera em sociedade”.

Nesse contexto, acentua o mestre Luiz Regis Prado que a ingerência do Direito Penal deve ficar adstrita aos bens de maior relevo, relegando sanções de caráter administrativo às infrações de menor teor ofensivo, até mesmo porque a lei penal atua não como limite da liberdade pessoal, mas sim como seu garante. Referido autor destaca ainda que “o legislador constituinte brasileiro, ao erigir o ambiente – ecologicamente equilibrado – em direito fundamental, sufragou a noção de bem jurídico veiculada e, logo, a imprescindível conformação entre o injusto culpável ambiental e o sentir constitucional”.

É justamente a natureza constitucional do bem jurídico que revela a possibilidade ou não de sua tutela, em especial pelo legislador penal. Contudo, isso só não basta, sendo imperioso reconhecer que a necessidade de proteção se assenta em sua suscetibilidade de ataque, como doutrina Luiz Regis Prado ao declarar que “os bens dignos ou merecedores de tutela penal são, em princípio, os de indicação constitucional específica e aqueles que se encontrem em harmonia com a noção de Estado de Direito democrático, ressalvada a liberdade seletiva do legislador quanto à necessidade”.

O ambiente ecologicamente equilibrado é um valor constitucionalmente relevante, deduzido diretamente da Constituição Federal como direito fundamental e inserido no catálogo dos bens merecedores de tutela penal. A propósito dos bens jurídicos catalogados na Constituição e que legitimam a intervenção penal, esclarece Francesco C. Palazzo que “quanto mais se manifesta possível a formulação rigorosa de um catálogo de bens jurídicos constitucionalmente individuados como objetos da tutela penal, tanto mais penetrante será a influência da Constituição no sistema e, antes de tudo, na política criminal do ordenamento”.

A Constituição, especialmente numa sociedade democrática, deve ser “o ponto jurídico-político de referência primeiro em tema de injusto penal – reduzido às margens da estrita necessidade – como afirmação do indispensável liame material entre o bem jurídico e os valores constitucionais, amplamente considerados”.

Enfim, a concretização desse valor constitucional de natureza difusa (meio ambiente ecologicamente equilibrado) não pode prescindir da intervenção penal, cuja legitimidade decorre até mesmo do reclamo social tão intensamente manifestado nas últimas décadas.

3.

TUTELA PENAL DA QUALIDADE DO AMBIENTE

3.1- Os problemas na construção dos injustos penais ambientais

A dificuldade na construção dos injustos penais ambientais decorre do caráter supraindividual do bem jurídico tutelado: o ambiente. A legislação penal sempre preocupou-se com a proteção de bens jurídicos individuais, tais como a vida, a honra, o patrimônio etc. Contudo, quando a realidade revelou a necessidade de que bens de interesse de toda uma coletividade também fossem incluídos na esfera de preocupação penal do Estado, especialmente com o acentuado crescimento da chamada criminalidade econômica, que “visa a satisfação de interesses individuais em detrimento da colectividade”, deparou-se o legislador com obstáculos que à primeira vista pareceram incontornáveis, mormente à vista da Lei n. 9.605/98, que dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente.

A imprescindibilidade da atuação penal Estatal na proteção de bens jurídicos supraindividuais foi observada por Rodrigo Sánchez Rios quando afirmou que “a importância social do sistema financeiro, da ordem tributária, do sistema previdenciário, do meio ambiente, das relações de consumo, entre outras, são considerados fundamentais para a própria realização do indivíduo em sociedade. Perante estas novas modalidades de ilícitos, que acompanham as transformações da estrutura sócio-econômica, alguns autores têm preferido denominá-la de ‘criminalidade da empresa’”.

O reconhecimento do ambiente ecologicamente equilibrado como bem jurídico constitucional, aliado aos constantes e graves ataques que esse bem jurídico vem sofrendo, conduz à conclusão de que a tutela do ambiente não pode prescindir do Direito Penal. Exatamente por isso, deveria o legislador ter sido mais cuidadoso na construção de alguns tipos penais da Lei n. 9.605/98. A dificuldade de perfeita compreensão de alguns injustos penais decorre da técnica empregada para a construção dos tipos de injusto ambientais, somando-se a isso, é claro, a ausência de domínio de conhecimentos técnicos-científicos peculiares do Direito Penal moderno por parte daqueles que conceberam os tipos em questão. 

Essa deficiência da lei penal ambiental, que pode conduzir à sua inoperância, foi bem observada por Luiz Regis Prado, que criticou o legislador de 1998 – com razão – ao afirmar ter sido ele “pródigo em se utilizar de conceitos amplos e indeterminados – muitas vezes eivados de impropriedades técnicas, lingüísticas e lógicas -, permeados por cláusulas valorativas, e, freqüentemente, vazados em normas penais em branco (v.g., arts. 34, 38, 40, 45, 60, etc), com excessiva dependência administrativa (v.g.:  permissão, licença ou autorização da autoridade competente). Aliás, essa ligação por demais estreita com a disciplina administrativa é, em muitos casos, fonte primeira do que se deve evitar: a grande indeterminação das descrições típicas”.

A indeterminação dos tipos penais ambientais da Lei n. 9.605/98 por vezes pode constituir-se num obstáculo árduo de ser superado. Ao comentar o princípio da determinação taxativa, como postulado do princípio da legalidade, adverte Luiz Luisi que “o postulado em causa expressa a exigência de que as leis penais, especialmente as de natureza incriminadora, sejam claras e o mais possível certas e precisas. Trata-se de um postulado dirigido ao legislador vetando ao mesmo a elaboração de tipos penais com a utilização de expressões ambíguas, equívocas e vagas de modo a ensejar diferentes e mesmo contrastantes entendimentos. O princípio da determinação taxativa preside, portanto, a formulação da lei penal, a exigir qualificação e competência do legislador, e o uso por este de técnica correta e de uma linguagem rigorosa e uniforme”. 

A observância ao princípio da determinação taxativa é corolário sem o qual o princípio da legalidade não atinge seu objetivo, uma vez que a norma penal deve ser dotada de clareza e de certeza indispensáveis para sua compreensão pelos destinatários da norma e de modo a possibilitar sua correta aplicação. Dessa forma, a exigência de normas penais contendo um teor preciso “decorre do propósito de proteger o cidadão do arbítrio judiciário, posto que fixado com a certeza necessária a esfera do ilícito penal, fica restrita a descricionariedade do aplicador da lei”.

Justificar a imprecisão do injusto penal ambiental a pretexto de que as condutas lesivas ao meio ambiente não permitem, na maioria das vezes, uma descrição direta e objetiva, é o mesmo que abdicar de um Direito Penal moderno que “se assenta em determinados princípios fundamentais, próprios do Estado de Direito democrático, entre os quais sobreleva o da legalidade dos delitos e das penas, da reserva legal ou da intervenção legalizada que, enunciado neste artigo, tem base constitucional igualmente expressa (art. 5^º, XXXIX, CF, e art. 1^º, CP)”.

Em matéria de proibição, a descrição típica deve objetiva e clara. “Somente por meio da matéria de proibição podem o cidadão e o juiz conhecer quais formas de conduta estão proibidas. Para o Direito Penal, tem importância especial que se limite o conteúdo da proibição. Porque apenas por meio da indicação concreta da matéria de proibição são satisfeitas as exigências do princípio nulla poena sine lege. Por isso, o Direito Penal deve se preocupar, mais que os restantes setores do ordenamento jurídico, em obter uma descrição objetiva, o mais exata possível, de sua matéria de proibição; deve ser um Direito Penal ‘substancial’”.

A imprecisão do conteúdo de muitos dos injustos penais ambientais não é, contudo, a única dificuldade na interpretação e aplicação da lei penal concebida para tutelar tão importante bem jurídico. Embora deva o Direito Penal evitar a remissão a outras regras do ordenamento jurídico, na construção do injusto penal ambiental o emprego da norma penal em branco se revela apropriado, isso porque bastante estreita a relação da matéria ambiental com a legislação administrativa, posto que a regulação jurídico-penal do ambiente e de outros setores de caráter difuso estão “altamente condicionados por fatores histórico-sociais, que exigem uma atividade normativa constante e variável”. Apesar disso, “convém notar que o uso dessa técnica legislativa pode ensejar, em certas hipóteses, ofensa ao princípio da legalidade dos delitos e das penas”. 

Portanto, embora “a própria natureza da matéria justifica o emprego do procedimento legislativo da norma em branco na formulação dos tipos de injusto, respeitados os infranqueáveis parâmetros constitucionais-penais”, um mínimo de exatidão deve ter os tipos penais, como exigência própria de um Direito Penal com feições liberais, porque se assim não for, caracterizada estará a ofensa ao princípio da legalidade, com destaque para o corolário da determinação taxativa, isso porque “surge tão difusa e imprecisa, em alguns casos, a complementação da norma penal, e obriga a tão intrincadas averiguações para positivar-se a existência ou não do crime, que aquele dogma fundamental decai do seu valor como garantia contra imputações especiosas ou arbitrárias”.  

Contudo, as imperfeições dos injustos penais ambientais vão além, especialmente porque “a complexidade e a precariedade da matéria penal ecológica torna não sempre fácil a exata individuação do bem jurídico tutelado por determinada proposição incriminadora”. 

3.2- A objetividade jurídica no crime de poluição do art. 54 da Lei n. 9.605/98

3.2.1- Considerações iniciais 

À medida que a preservação da qualidade ambiental a todos interessa, resultando daí a natureza de bem jurídico supraindividual do ambiente ecologicamente equilibrado, e porque a Constituição da República expressamente catalogou a integridade desse patrimônio da humanidade como merecedor de tutela penal, qualquer discussão a respeito da necessidade de intervenção do Direito Penal na proteção do ambiente é pura ideologia. Aliás, discorrendo sobre as recentes tendências do direito penal na República Federativa da Alemanha, Winfried Hassemer enfatiza que dentre as atuais reformas no direito penal material destaca-se a proteção preferencialmente de bens jurídicos universais, tais como a saúde pública e o meio ambiente, em lugar dos tradicionais bens jurídicos individuais. 

Dentre os injustos penais ambientais que visam resguardar a integridade do patrimônio ambiental, o art. 54 da Lei n. 9.605/98, que define o crime de poluição de qualquer natureza, merece especial destaque em razão da amplitude de seu objeto, posto que vai além dos elementos naturais componentes do ambiente, tutelando também a saúde pública. 

Cumpre assinalar que mesmo antes do advento do art. 54 da Lei n. 9.605/98, o crime de poluição tinha seus contornos traçados pelo revogado art. 15 da Lei n. 6.938/81.  

Não se pretende abordar neste estudo todos os elementos constitutivos do injusto penal do crime de poluição, até mesmo porque já tivemos a oportunidade de escrever a esse respeito, nem tampouco avaliar se a sanção penal abstratamente prevista para o crime em questão está apropriadamente dimensionada, especialmente se comparada a sanções penais previstas para crimes que tutelam bens jurídicos de menor expressividade. Objetiva-se apenas verificar se a construção típica do art. 54 da Lei n. 9.605/98, sob a perspectiva de sua objetividade jurídica, é capaz de concretizar ou efetivar a tutela penal da preservação da qualidade ambiental, valor supraindividual expressamente catalogado na Carta Constitucional como fundamental para a sociedade.

3.2.2- A objetividade jurídica do injusto penal de poluição

A seleção de um determinado bem jurídico pela Constituição Federal é indício suficiente de que o valor é merecedor de tutela penal. Dessa forma, o bem jurídico, como pontifica Rodrigo Sánchez Rios, deve ser “o ponto de partida da elaboração do tipo penal”. 

Na construção do tipo penal de poluição (Lei n. 9.605/98, art. 54), a integridade do patrimônio ambiental e a saúde pública foram erigidos à condição de bens jurídicos penais.  Tutela-se, portanto, a qualidade do ambiente, embora referida expressão, em sua acepção legal, não esteja só vinculada à preservação dos elementos naturais componentes do ambiente e à saúde humana, mas também à manutenção de outros valores, como se depreende do art. 3^º, III, da Lei n. 6.938/81.

Quando se trata de preservação da qualidade do ambiente, estamos diante de noção bastante ampla, resultante dos próprios conceitos de degradação da qualidade ambiental e poluição insculpidos no art. 3^º, II e III, da Lei n. 6.938/81. Dispõe referido dispositivo que degradação da qualidade ambiental é a alteração adversa das características do meio ambiente, e que poluição é a degradação da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente prejudiquem a saúde e o bem-estar da população (a); criem condições adversas às atividades sociais e econômicas (b); afetem desfavoravelmente a biota (c); afetem as condições estéticas do meio ambiente (d); e lancem matérias ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos (e). 

Note que o conceito de degradação da qualidade ambiental integra o próprio conceito de poluição da legislação extrapenal. A qualidade ambiental, nos moldes da Lei n. 6.938/81, estará comprometida quando ocorrer qualquer das situações assinaladas no art. 3^º, III, a, b, c, d e e. Contudo, nem sempre a causação de degradação da qualidade ambiental que caracteriza a poluição da legislação extrapenal ofenderá os bens jurídicos protegidos pelo art. 54, e isso se verifica porque a lei penal deu contornos mais restritos à poluição que caracteriza um ilícito penal. 

O injusto penal ambiental ora estudado direcionou sua proteção, de forma direta, à saúde pública, à fauna e à flora. Os outros elementos naturais do ambiente (água, ar e solo) só indiretamente são tutelados, posto que a incidência da norma penal está condicionada à produção de um daqueles eventos delineados no caput do art. 54: exposição a perigo ou dano à saúde humana, mortandade de animais ou destruição significativa da flora.

A construção típica do art. 54 não deixa dúvida de que o poluidor somente poderá ser responsabilizado penalmente quando houver dano ou perigo de dano à saúde humana, e nos casos de efetivo dano (morte) a animais ou efetiva e significativa destruição da flora. A tutela penal da água, do ar e do solo, quando decorrentes de atividades poluentes, ficaria assim condicionada à ocorrência de um daqueles resultados. Dessa forma, a poluição hídrica, em não ocorrendo nenhuma das situações previstas no caput do art. 54 da Lei n. 9.605/98, foi havida como não relevante para o Direito Penal, apesar da importância desse precioso bem jurídico para a manutenção da vida na Terra.

A primeira situação prevista no tipo ocorre quando a poluição resulta ou possa resultar em dano à saúde humana. Neste caso, pretendeu-se tutelar a saúde pública, não importando se o comprometimento desta é resultado de poluição atmosférica, do solo, da água, sonora etc, até mesmo porque o dispositivo emprega a expressão poluição de qualquer natureza. Galdino Siqueira, comentando os crimes contra a saúde pública do Código Penal, enfatiza que o indivíduo tem o direito de ser respeitado na saúde de seu corpo, e que igual direito não pode deixar de ser reconhecido à sociedade, encarada como uma entidade composta de muitos indivíduos ligados em observância de leis naturais que são forçados a obedecer. E neste caso, a violação desse direito universal não afeta apenas um determinado indivíduo, mas sim um número indeterminado de indivíduos, que as circunstâncias aproximaram do perigo.

A característica de um delito que atenta contra a saúde pública é justamente a dispersividade do dano, porque não direcionado para esta ou aquela pessoa, mas para um número não determinado de pessoas, resultando daí cuidar-se de crime de perigo comum.

Em se tratando de saúde humana, a descrição típica prevê a possibilidade de ocorrência de dano (“que resultem”) e de perigo (“possam resultar”), embora para a caracterização do delito basta a simples exposição da saúde humana a perigo. Aqui, a intervenção penal manifesta-se já em momento anterior ao surgimento do dano, uma vez que “se verifica o crime de perigo sempre que a lei transfira o momento consumativo do crime da ‘lesão’ para aquele da ‘ameaça’, aperfeiçoando-se o crime no instante em que o bem tutelado encontrar-se numa condição objetiva de possível ou provável lesão”. 

A proteção da saúde humana com a descrição de um crime de perigo realça a expressividade do bem jurídico em questão, especialmente porque “obtém-se dessa forma a confortadora perspectiva de avançar a fronteira protetora de bens e valores, merecedores de especial tutela”. 

O emprego de descrição típica de perigo, de um ponto de vista político criminal, permite a realização conjunta dos fins de repressão e prevenção, mormente em tempos de desenfreada e voraz exploração dos recursos naturais, apoiada por inúmeros segmentos da sociedade que vêem na poluição o retrato do desenvolvimento econômico. Tais fatores, evidente, acarretam a maximização das oportunidades de perigo comum. 

No que diz respeito aos efeitos que a poluição pode causar à fauna e à flora, inexplicavelmente não se antecipou o legislador de 1998 à produção do dano, não descrevendo assim crime de perigo. Condicionou a punição da poluição, nestes casos, à mortandade de animais ou a destruição significativa da flora. “Por destruição significativa da flora deve ser entendida aquela realizada de maneira expressiva, de gravidade considerável.”

A concretização de uma eficiente tutela penal da qualidade do ambiente, decorrente de atividades econômicas potencialmente poluentes, ficou aquém da autorização constitucional concedida ao legislador ordinário. A intervenção penal relativamente a valores ambientais constitucionalmente catalogados como essenciais à sociedade deveria manifestar-se independentemente da produção de algum resultado, isto é, em momento anterior ao aparecimento do dano. A esse respeito, pondera Luiz Regis Prado que “a doutrina majoritária tem consagrado, sobretudo para os tipos penais básicos – em matéria ambiental -, a forma de delito de perigo, especialmente de perigo abstrato, em detrimento do delito de lesão o de resultado material, mediante um rígido processo de tipificação que leve sempre em conta a relação bem protegido/conduta perigosa.” 

Do que foi exposto, podemos concluir que se uma atividade poluente, nos precisos termos do que dispõe a Lei n. 6.938/81, provocar danos a qualquer dos elementos componentes do ambiente natural, mas não expor a perigo a saúde humana, nem tampouco provocar a morte de animais ou a destruição significativa da flora, não estará autorizada a intervenção do Direito Penal, mesmo à vista da lesão infligida a um bem jurídico havido como essencial à sociedade. 

Embora a dogmática penal esteja atualmente voltada para o estudo e criação de tipos penais que tutelam valores supraindividuais, o dinamismo dos atentados a esses mesmos valores é muito acentuado. Cada vez mais são aprimorados os meios de violação a bens dessa natureza, ao passo que a elaboração legislativa visando resguardá-los caminha a passos lentos. E o ambiente, porque é também um valor supraindividual, vem sofrendo constantes e graves ataques, principalmente por parte de grandes corporações industriais e empresariais, ocasionando impactos não apenas no meio físico, mas também no meio sócio-econômico.

Além dos indicadores já assinalados legitimando a intervenção penal na proteção do ambiente, que à vista do bem jurídico tutelado deve integrar a categoria dos delitos econômicos, oportuno atentar para o disposto no art. 170, inciso VI, da Constituição Federal, porquanto assinala que a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observado, dentre outros, o princípio de defesa do meio ambiente.

A adoção do princípio de defesa do meio ambiente como um dos princípios gerais da atividade econômica conduz à afirmação de que toda atividade daquela natureza, desde que atentatória ao patrimônio ambiental, será havida como inconstitucional, estando aí mais um fundamento a legitimar a intervenção penal na proteção do patrimônio ambiental.

Enfim, reafirma-se que a poluição deve constituir-se num fator limitador da atividade econômica, não importando os reflexos negativos daí resultantes, a exemplo do sacrifício de postos de trabalho, isso porque o ambiente é bem jurídico supraindividual. Assim, toda e qualquer conduta atentatória a esse bem jurídico universal, especialmente aquelas decorrentes de atividades econômicas e através da modalidade típica de causar poluição, certamente deveriam encontrar no Direito Penal norma proibitiva não condicionada a nenhuma circunstância, tal como ocorre no art. 54 da Lei n. 9.605/98. O aperfeiçoamento do delito de poluição teria seus contornos definidos tão somente pelo comportamento que pudesse implicar na degradação da qualidade do meio ambiente, com o comprometimento do equilíbrio ecológico e, consequentemente, com implicações na qualidade de vida do próprio homem.

Contudo, apesar da expressividade dos bens jurídicos diretamente tutelados no tipo de injusto penal ora analisado, o patrimônio ambiental constituído da água, ar, solo, flora e fauna poderiam ter sido tutelados independentemente das “condicionantes” descritas no tipo penal (perigo de dano à saúde humana, morte de animais e destruição significativa da flora).

Neste contexto, podemos concluir que na construção típica do delito de poluição (Lei n. 9.605/98, art. 54) perdeu-se a oportunidade de criar uma norma proibitiva realmente eficaz e protetiva da qualidade do meio ambiente. A inserção de todos os componentes naturais do ambiente no âmbito da objetividade jurídica imediata do injusto penal de poluição certamente contribuiria para resguardar o direito assegurado no caput do art. 225 da Constituição. Portanto, deixou o Direito Penal de ampliar os limites de sua atuação frente às condutas poluentes, visando efetivar e concretizar valores expressamente catalogados na Carta Constitucional como imprescindíveis para a sociedade. 

4.

BIBLIOGRAFIA

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1. Introdução aos problemas da poluio ambiental, p.1-2.
2. Antes que a natureza morra, p. 227.
3. Fonte: World Resources 2000/2001.
4. El concepto de derecho economico, de derecho penal economico y de delito economico, in Cuadernos de Poltica Criminal. Madrid: Edersa, 1986, p.69.
5. Celso Ribeiro Bastos assinala que cidadania consiste na manifestao das prerrogativas polticas que um indivduo tem dentro de um Estado Democrtico, e que a palavra cidado voltada a designar o indviduo na posse dos seus direitos polticos. A cidadania, portanto, consiste na expresso dessa qualidade de cidado, no direito de fazer valer as prerrogativas que defluem de um Estado Democrtico (Dicionrio de direito constitucional, p. 19).
6. Direito ambiental constitucional, p. 54.
7. Idem, p. 68-69.
8. Direito penal ecolgico, p. 40.
9. Direito penal ambiental problemas fundamentais, p. 64.
10. Bem jurdico penal e Constituio, p. 69.
11. Valores constitucionais e direito penal, p. 84.
12. PRADO, Luiz Regis. Bem jurdico-penal e Constituio, p. 75.
13. DIAS, Jorge de Figueiredo e ANDRADE, Manoel da Costa. Problemtica geral das infraes contra a economia nacional, p. 79.
14. Reflexes sobre o delito econmico e a sua delimitao, in Revista de Cincias Jurdicas Ano III No. 1., p. 134.
15. Crimes contra o ambiente, p. 16-17.
16. Os princpios constitucionais penais, p. 18.
17. LUISI, Luiz. Ob. cit., p. 19.
18. PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, p. 77.
19. WELZEL, Hans. O novo sistema jurdico-penal, p. 48.
20. PRADO, Luiz Regis. Direito penal ambiental problemas fundamentais, p. 42.
21. Idem, p. 44.
22. Ibidem, p. 48.
23. GARCIA, Basileu. Instituies de direito penal, p. 166.
24. COSTA JR., Paulo Jos da. Direito penal ecolgico, p. 61.
25. Derecho penal y filosofa del derecho em la Repblica Federal de Alemania, in Persona, Mundo y Responsabilidad (Bases para uma teora de la imputacin em derecho penal), p. 30.
26. Cf. PRADO, Luiz Regis. Crimes contra o ambiente. 2 ed. So Paulo: RT, 2001, p. 170.
27. O caput do art. 54 tem a seguinte redao: Causar poluio de qualquer natureza em nveis tais que resultem ou possam resultar em danos sade humana, ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruio significativa da flora.
28. O caput do art. 15 tinha a seguinte redao: O poluidor que expuser a perigo a incolumidade humana, animal ou vegetal ou estiver tornando mais grave situao de perigo existente, fica sujeito a pena de recluso de 1 (um) a 3 (trs) anos e multa de 100 (cem) a 1.000 (MVR).
29. Referido dispositivo foi tacitamente revogado pelo art. 54 da Lei n. 9.605/98, descrevendo uma norma penal de maior abrangncia que a anterior, como j tivemos a oportunidade de sustentar (BUGALHO, Nelson R., ob. cit., p. 16-17). Nesse mesmo sentido posicionam-se Luiz Regis Prado (Crimes contra o ambiente, ob. cit., p. 175) e Wladimir e Gilberto Passos de Freitas (Crimes contra a natureza, ob. cit., p. 169).
30. BUGALHO, Nelson R. Crime de poluio do art. 54 da Lei n. 9.605/98. Revista de Direito Ambiental. Ano 3, n. 11. So Paulo: RT, 1998, p. 15-24.
31. O crime fiscal, p. 37.
32. Francisco de Assis Toledo define bens jurdicos como sendo valores tico-sociais que o direito seleciona, com o objetivo de assegurar a paz social, e coloca sob sua proteo para que no sejam expostos a perigo de ataque ou a leses efetivas (Princpios bsicos de direito penal, p. 16).
33. Assinala Francisco Muoz Conde que o conceito de bem jurdico utilizado pelo Direito Penal como critrio de classificao, aglutinando os diversos tipos delitivos em funo do bem jurdico neles protegido (delitos contra a vida, contra a honra, contra o patrimnio etc.). Segundo este critrio de classificao, distinguem-se entre bens jurdicos individuais (vida, liberdade, honra) e comunitrios (sade pblica, segurana do Estado, ordem pública). (Teoria geral do delito. Trad. Juarez Tavares e Luiz Regis Prado. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1988, p. 51)
34. No se confundem objeto jurdico e objeto material do crime. Este constitui o objeto corpreo (coisa ou pessoa), includo na definio do delito, sobre o qual recai a ao punvel (FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal, p. 280). Constitui-se, portanto, na pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta do agente, achando-se, direta ou indiretamente, indicado no tipo de injusto.
35. Biota: Refere-se parte que tem vida em um ecossistema. A biota tambm chamada de flora e fauna (DASHEFSKY, H. Steven. Dicionrio de Cincia Ambiental guia de A a Z, p. 48)
36. Tratado de direito penal, t. IV, p. 550.
37. COSTA JR., Paulo Jos da. Direito penal ecolgico, p. 74.
38. Idem, p. 74.
39. PRADO, Luiz Regis. Crimes contra o ambiente, p. 172.
40. A irreversibilidade e a irreparabilidade so caractersticas muitas vezes presentes no dano ambiental, ao passo que a dificuldade de ser restabelecido o status quo ante uma particularidade raramente no constatada. Da resulta que a preveno, nos domnios do Direito Ambiental, tem um relevo particular, sobretudo se considerarmos sua raiz constitucional (CF, art. 225, caput e 1, IV). Jos Eduardo de Oliveira Figueiredo Dias assinala que o mais importante, relativamente regulamentao jurdica dos comportamentos que podem ter efeitos sobre o ambiente, evitar que tais comportamentos possam acarretar a degradao daquele. Se a panplia de mecanismos reintegrativos ao dispor dos ordenamentos jurdicos actuais insuficiente no que toca recuperao do ambiente degradado, ento assume aqui particular relevo o pensamento de GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, quando afirmam que as aes incidentes sobre o meio ambiente devem evitar sobretudo a criao de poluies e perturbaes na origem e no apenas combater posteriormente os seus efeitos, sendo melhor prevenir a degradao ambiental do que remedi-la a posteriori . O que acima de tudo est (ou deve estar) em causa no direito e na poltica do ambiente pois evitar a degradao deste; mais do que desenvolver instrumentos de reaco aos atentados ambientais (que, em princpio, nunca permitiro a sua recuperao em termos de ele ser colocado no estado em que se encontrava antes do atentado), interessa aqui (usando as palavras da lei) que as actuaes com efeitos imediatos ou a prazo no ambiente sejam consideradas de forma antecipativa, por forma a eliminar ou reduzir as prprias causas de deteriorao do ambiente. (Tutela ambiental e contencioso administrativo (Da legitimidade processual e suas consequncias), p. 52).
41. Direito penal ambiental (problemas fundamentais), p. 72.
42. Cf. RIOS, Rodrigo Snchez. Reflexes sobre o delito econmico e a sua delimitao, in Revista de Cincias Jurdicas, Ano III n. 1, 1999, p. 143-144.